На главную Написать письмо

Анотация

В статье приведена классификация закупочных тендеров, применяемая в деловом обороте Англии и США, в сравнении с Российской Федерацией. Особое внимание уделено международным тендерам или тендерам «с иностранным элементом».

Ключевые слова

Tender, procurement, тендер, конкурс, закупки.

В американской научной юридической литературе множество публикаций посвящено проблематике тендерного предложения, где под тендерным предложением подразумевается публичная оферта купить акции компании по фиксированной цене, действительная в течение ограниченного времени и имеющая целью получение управленческого контроля над компанией. Хотя и можно сказать, что это тендер на закупку акций, но в силу своей специфики и регулируемости законодательством о ценных бумагах данный вид тендера не рассматривается в настоящей статье.
Помимо рассматриваемых нами тендеров на закупку существуют тендеры на продажу, в том числе проведение которых обязательно по гражданскому праву РФ. В целях настоящего исследования мы не будем подробно останавливаться на последних.
В юридической литературе, помимо «тендера», используются наименования «конкурс», «торги». В целях настоящей работы мы считаем данные определения синонимами термина «тендер». Следует отметить, что законодательное определение тендера отсутствует в гражданском праве РФ, но широко распространено в деловом обороте.
Итак, рассмотрим применяемую в настоящее время в деловом обороте Англии и США классификацию закупочных тендеров.
Открытый тендер. Данный вид тендера достаточно часто применяется в строительной отрасли в США. Согласно принятой практике проведения такого тендера, организатор публикует в СМИ приглашение для участия в тендере и информацию о критериях выбора победителя тендера. Такого рода публикацию можно считать публичной офертой. Участники тендера должны внести депозит в установленном организатором тендера размере в качестве гарантии своего участия. Это в очередной раз доказывает необходимость нормативного регулирования закупочных отношений, так как помимо внесенного участником тендера депозита у организатора тендера отсутствует иная обеспечительная мера, в случае если участник, на которого рассчитывал организатор, откажется на определенном этапе тендера от своего участия. Таким образом, если приглашение организатора тендера и рассматривается в виде оферты, то порядок акцепта участником тендера не определен, что приводит к злоупотреблениям. При этом у данного вида тендера есть еще один недостаток – чрезмерное количество участников тендера. Так, если на публикацию предложения участвовать в тендере откликнулось большое количество строительных компаний, которые внесли депозит, организатор при отказе некоторым таким компаниям в участии должен заплатить штраф. Поэтому в публичной оферте рекомендуется указывать не только критерии победителя тендера, но и критерии, которым должны удовлетворять потенциальные участники тендера, что позволяет впоследствии отказывать без уплаты штрафа тем компаниям, которые не удовлетворяют озвученным критериям. Однако на практике новые критерии отбора подрядчиков могут появляться после принятия первоначальных предложений от участников. В таком случае ­новый критерий должен быть озвучен всем участникам тендера.
Селективный тендер (США) – конкурс на закупку товаров/работ/услуг, организатор которого приглашает к участию компании из выбранного им списка (например, тендер на креативную рекламную кампанию среди действующих поставщиков организатора тендера).
Данный вид тендера подразделяется на три категории:
а) в ответ на рекламу (не публичную оферту, как в случае с открытым тендером) организатору тендера присылают свои предложения потенциальные участники, из которых, на свое усмотрение, организатор формирует список участников тендера; б) список участников тендера формирует консультант организатора тендера, проводя предварительную квалификацию участников и взимая с организатора вознаграждение за услуги. Так, компания Willis Group проводит анализ рынка страховых услуг, формирует список участников тендера, который представляет своему клиенту, который в последующем проводит тендер. Следует отметить, что консультант, при наличии соответствующих полномочий и договора, может проводить тендер и от лица клиента; в) список участников тендера формируется организатором заранее по каждой категории товаров/услуг/работ. Так, если ООО «Пивоваренная компания «Балтика» ежегодно закупает крупные объемы солода для производства пива, то список участников тендера состоит из успешно прошедших предварительную квалификацию новых, а также действующих поставщиков солода. Как правило, критерии предварительной квалификации новых поставщиков самостоятельно формируются организатором тендера. Но возможно и применение стандартизированных инструментов. Например, британский Национальный консультационный комитет по строительству (National Joint Consultative Committee for Building, (NJCC) выработал стандартную письменную форму тендерного квалификационного листа, который используется участниками строительного рынка наряду с ­самостоятельно разрабатываемыми формами квалификации участников тендера.
Для проведения тендера по крупным специализированным объектам (например, строительство аэропорта) в США используется согласуемый тендер (negotiated tender), когда коммерческие предложения участников тендера, как и их возможности (технические, например), значительно отличаются. Поэтому организатор тендера, путем индивидуальных переговоров с каждым участником, выбирает победителя тендера, исходя из наиболее экономически выгодного предложения и соблюдения ключевых критериев выбора победителя тендера. Так как в данном виде тендера отсутствует прозрачность выбора победителя, а также велико усмотрение организатора тендера, при общей крупной стоимости сделки со стороны организатора и/или участников возможны злоупотребления. В отношении государственных закупок в РФ, согласно Федеральному закону № 44 от 05.04.2013, вместо согласуемого тендера предусмотрен двухэтапный тендер, который может быть как открытым, так и закрытым. В первом этапе тендера организатор знакомится с возможностями участников и оценивает их компетенцию, после чего составляет техническое задание для проведения второго этапа тендера, в который приглашаются участники, отвечающие соответствующим квалификационным требованиям. Прообразом двухэтапного тендера была процедура второго объявления о торгах, действовавшая в России в 1775–76 годах согласно «Учреждению о губерниях» (№ 14 392), ст. 118 «О контрактах по подряду, поставках и откупах».
На аукционах закупка товаров производится с помощью публичных торгов, как правило на ­специализированной электронной площадке. В отношении государственных закупок электронные площадки должны быть одобрены Федеральной антимонопольной службой. Коммерческие юридические лица используют собственные электронные площадки, которые представляют собой приложения к их стандартизированным электронным системам закупок и/или учета операций (например, приложения к SAP, Ketera Procurement, др.).
Электронные аукционы могут быть организованы тремя способами: модель А (покупатель выбирает поставщика, предложившего наименьшую цену в аукционе); модель В (поставщик выбирает покупателя, предложившего наибольшую цену покупки товара) и модель С, в которой совмещается купля-продажа товаров по модели А и В.
В российском праве (глава 8 Лесного кодекса, статья 38.2 Земельного кодекса, др.) термин «аукцион», в отличие от конкурса, как правило, используется для обозначения продажи имущества на торгах, нежели чем закупки товаров, работ, услуг, и поэтому критерием определения победителя в аукционе является наивысшая цена, предложенная участником аукциона (модель В в примере, рассмотренном выше). В Англии и США распространены оба понятия: аукционы как на продажу, так и на закупку, при этом последние в основном используются в электронном формате.
В настоящей работе мы не будем подробно рассматривать аукционы, так как поддерживаем точку зрения Дженнингса о данном виде тендеров как недостаточно эффективных и требующих существенной технической, нежели чем юридической, доработки. Так, проанализировав более ста электронных европейских аукционов, Дженнингс пришел к выводу, что данная система закупок не отвечает в полной мере комплексу критериев, необходимых для эффективного проведения тендеров, так как аукционы либо сводятся к выбору минимальной предложенной в тендере цены, либо к ведению отдельных переговоров по дополнительным условиям (качество, сроки, ответственность, гарантии, др.) организатора аукциона с участниками аукциона.
По мнению Турсуновой Ю. С., могут рассматриваться следующие виды тендеров в зависимости от толкования термина «тендер» и понимания его сущности: «а) нотификация (уведомление) участников конкурса о его начале, б) комплект тендерной документации, отражающей требование тендерного законодательства страны-заказчика, в) проформа предложения, составленная организатором торгов, входящая в состав тендерной документации (проформа тендера – это формуляр, подлежащий заполнению и подписанию оферентом, когда он согласен взять на себя все обязательства по выполнению работы в соответствии с общими и специальными условиями тендерной документации), г) оферта потенциального поставщика, участвующего в торгах, д) закрытая процедура по выбору поставщика на конкурсной основе». Мы склонны не согласиться с позицией Турсуновой Ю. С., так как, на наш взгляд, она ошибочно относит к определению тендера один или несколько его этапов или элементов, путая сущность и содержание. Так, приглашение к участию в тендере нецелесообразно отождествлять с термином «тендер», который включает весь комплекс закупочных правоотношений, начиная с предварительной квалификации участников, в соответствии с корпоративными локальными и нормативными актами, и заканчивая переходом к моменту заключения договора, где закупочные правоотношения переходят в договорные. Мы также считаем излишне суженным определение тендера, которое предлагает Турсунова Ю. С.: «Тендер – процедура выбора претендента на право заключения договора, осуществляемого как в форме конкурса, так и в иных формах, когда одним из условий такого выбора выступает минимальная цена предлагаемых кандидатами товаров (работ, услуг)». Однако критерий минимальной цены в тендере – это не единственный и порой не самый главный фактор эффективности закупочных отношений.
С усложнением делового оборота возникают новые виды тендеров. Так, глобализация вызвала появление и развитие международных тендеров, или тендеров «с иностранным элементом». Международный тендер – это тендер (конкурс), в котором коммерческие предприятия организатора и/или участников тендера находятся в разных государствах и который прямо не подпадает под действие норм законодательства одной юрисдикции. Приведем пример: для разработки крупного месторождения нефти три нефтяные корпорации, одна из которых российская, создали совместное предприятие и проводят тендер на выбор генподрядчика. Как регулируется спор между данными тремя компаниями, если одна из них не согласна с решением по тендеру?
Разновидностями международного тендера являются глобальные или региональные тендеры, проводимые транснациональными корпорациями для осуществления закупок для нужд своих подразделений (заводов) в разных странах. При этом, в зависимости от условий тендера, заключаемый впоследствии договор между победителем и организатором тендера может иметь вид как рамочного соглашения, действительного для нескольких стран (распространено на Едином рынке ЕС), или пакета отдельных соглашений между различными юридическими лицами, так и сочетания рамочного соглашения и отдельных договоров. Например, по итогам тендера, проведенного Carlsberg S/A (Дания) на закупку солода от Cofco Limited (Китай), было заключено рамочное соглашение между организатором и победителем тендера, покрывающее поставки солода на европейские рынки, где представлены заводы Carlsberg, а «Пивоваренная компания «Балтика» по условиям вышеуказанного тендера подписала с Cofco Limited отдельный договор, необходимый для в том числе таможенного оформления импортного солода и требующий одобрения совета директоров на сделку с заинтересованностью, так как Carlsberg S/A является основным акционером «Пивоваренной компании «Балтика».
Тендеры, проводимые по поручению закупающей компании агентом, развиваются с переменным успехом как в США и Англии, так и в РФ. В Англии и США данный вид тендеров называют «аутсорсинговым». В зависимости от условий договора между закупающей стороной и агентом может быть предусмотрен разнообразный перечень услуг агента – от простого сбора и сравнения коммерческих предложений участников тендера до полномасштабного регионального тендера на несколько рынков для покрытия закупочных потребностей транснациональной компании с открытием закупающей стороне всей информации, собранной от участников тендера (принцип «открытой книги»).
Классификация тендеров также может быть построена по категориям: тендеры на закупку товаров, работ или услуг, включая дальнейшую детализацию – например, тендер на закупку оборудования (товар); проведение строительных работ; оказание услуги по разработке рекламной кампании и т. д.
По обязательности проведения тендеры делятся на: а) нормативно обязательные, проведение которых требуется по гражданскому законодательству (закупки для государственных нужд), б) корпоративно обязательные, проведение которых требуется по локальному нормативному акту коммерческого юридического лица (регламент по закупкам), в) необязательные, проведение которых определяется по усмотрению организатора тендера (в случае отсутствия в юридическом лице регламента по закупкам и/или при проведении тендера физическим лицом для личных нужд).
Как справедливо полагал Иоффе О. С., меняющиеся общественные отношения в сфере делового оборота создают предпосылки для создания новых или модификации сложившихся гражданско-правовых отношений. Действительно, усложняющийся характер закупочных тендеров и влияние глобализации на деловой оборот выступают предпосылками возникновения новых, усложненных видов тендеров и необходимости гражданско-правового регулирования закупочных отношений в РФ, тогда как в Англии и США происходит дальнейшее развитие и усовершенствование закупочных правоотношений коммерческих предприятий.
Так как материальная значимость тендеров, особенно с «иностранным элементом», возрастает, руководствоваться презумпцией добросовестности организатора и участников тендера недостаточно, потому что только правовые отношения могут обеспечить устойчивость делового оборота и предоставить средства защиты стороне, чьи права нарушены недобросовестным контрагентом.
Таким образом, возникая из экономических общественных отношений, закупочные правоотношения упорядочивают экономические и увеличивают их устойчивость, в чем проявляется обратное воздействие правовых отношений на общественные.

 

PDF file.pdf

 
   
 

© Бизнес, менеджмент и право