На главную Написать письмо

Анотация

В статье делается вывод, что российское антимонопольное законодательство исходит из необходимости контроля сделок по экономической концентрации, в то время как для европейского антимонопольного регулирования первоочередное значение имеют неблагоприятные последствия, возникающие в результате совершения сделок, направленных на изменение рыночной структуры; российская категория «взаимосвязанные сделки» не является полным аналогом европейских «последовательных сделок»; временной фактор в российском антимонопольном законодательстве не принимается во внимание при осуществлении контроля за экономической концентрацией.

Ключевые слова

Конкуренция, антимонопольное регулирование, экономическая концентрация, сделки, государственный контроль экономической концентрации

Компаративный анализ особенностей сделок по экономической концентрации в целях совершенствования российского антимонопольного законодательства

egorova-ma@ranepa.ru 

 

  1. Недостатки действующей отечественной дефиниции экономической концентрации

В соответствии с п.21 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – ЗоЗК) экономическая концентрация – это сделки, иные действия, осуществление которых оказывает влияние на состояние конкуренции. Очень близкое по содержанию понятие экономической концентрации содержится в п. 21 ст. 74 Договора о Евразийском экономическом союзе (далее – Договор ЕврАзЭС1 ): «экономическая концентрация» – сделки, иные действия, осуществление которых оказывает или может оказать влияние на состояние конкуренции.

Отличие двух представленных понятий экономической концентрации заключается в объеме их применения. В Российской Федерации под экономической концентрацией понимаются только такие сделки, которые фактически приводят к влиянию на состояние конкуренции. В отличие от этого в системе ЕврАзЭС сделка может относиться к сделке по экономической концентрации и в случаях, когда она фактически оказывает влияние на состояние конкуренции, и в случаях, когда она «может оказать» такое влияние, то есть такое воздействие на конкуренцию только предполагается, но не доказано фактически.

Дефиниция понятия «экономическая концентрация», регламентированная п. 21 ст. 4 ЗоЗК, содержит в себя ряд внутренних противоречий.

 Во-первых, ЗоЗК понимает под экономической концентрацией сделки и иные действия. К числу таких действий, в частности, относятся и ряд действий по заключению соглашений, являющихся основаниями для экономической концентрации, например соглашений, объектом которых является: приобретение долей в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью; приобретение голосующих акций хозяйственного общества; получение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств юридических лиц.

С другой стороны, дефиниция п. 21 ст. 4 ЗоЗК влечет расширение диапазона экономической концентрации, включая в него не только сделки, но и односторонние действия (например, злоупотребление правом (доминирующим положением) (ст. 10 ЗоЗК) или действия по недобросовестной конкуренции (ст. 14 ЗоЗК)), а также неправомерные коллективные действия, такие как заключение картельных соглашений (ст. 11 ЗоЗК), совершение согласованных действий (ст. 11.1 ЗоЗК), и действия по координации деятельности конкурентов третьим лицом (п. 14 ст. 4 и ч. 5 ст. 11 ЗоЗК). Другими словами, действиями по экономической концентрации могут быть любые действия, упоминаемые в ЗоЗК, в частности, любые виды монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, поименованные в гл. 2 ЗоЗК, а также иные действия, хотя и прямо не поименованные в ЗоЗК, но имеющие явный антиконкурентный эффект (например, рекламная деятельность).

Во-вторых, следует указать то, что п. 21 ст. 4 ЗоЗК указывает на основополагающий критерий отличия сделок (действий) по экономической концентрации (как видового понятия) от иных видов сделок (действий – как родового понятия) – их влияние на состояние конкуренции. При этом законодатель не уточняет, какое именно воздействие имеется в виду: позитивное или негативное. Буквальное толкование нормы п. 21 ст. 4 ЗоЗК позволяет заключить, что предполагается любое влияние на конкуренцию в результате совершенной сделки (действия), как положительного, так и отрицательного характера.

Но в этом случае диапазон экономической концентрации размывается еще больше, потому что к ней необходимо относить не только сделки и действия, поименованные в главах 2 и 7, но и действия на торгах (гл. 4 ЗоЗК), а также действия федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления (гл. 3 и 5 ЗоЗК). Кроме того, остается непонятным, следует ли относить к экономической концентрации бездействие, приводящее к эффекту ограничения конкуренции.

В-третьих, что самое существенное, правовое содержание легитимной дефиниции экономической концентрации, содержащейся в п. 21 ст. 4 ЗоЗК, находится в полном «отрыве» от экономического содержания этого явления. Вне всякого сомнения, сговор на рынке фактически может приводить к эффекту увеличения рыночной концентрации, который создается за счет возникновения возможности снижения предельных издержек или увеличения цены у ограниченного количества конкурентов (например, участников картеля или согласованных действий), что приводит к увеличению уровня их коллективной рыночной власти. Именно на этом принципе построена гипотеза сговора, которая сводится к тому, что концентрация рынка порождает рыночную власть вследствие увеличения сговоров между фирмами. Луисом Кабралем этот феномен был формализован2 .

Складывается положение, при котором практически любое действие (в том числе как правонарушение, так и сделка, то есть правомерное действие), оказывающее влияние на конкуренцию, подпадает под признаки экономической концентрации. В то же самое время гл. 7 ЗоЗК (ст. 26.1, 27, 28, 29) указывает на то, что государственному контролю подлежат не только сделки (действия), но и соглашения, которые, судя по всему, законодатель намеренно не называет сделками.

В итоге ЗоЗК предлагает понимать экономическую концентрацию исключительно в качестве юридического действия, не связывая ее содержание с процессом рыночной власти предприятия, а ограничиваясь только формальными критериями к ограниченному количеству сделок (действий), установленными законом. Вместе с тем основу этих критериев составляют именно экономические признаки поименованных в законе сделок: объемы (суммы, размеры) поставок – ч. 1 ст. 26.1 ЗоЗК; суммарная стоимость активов – ч. 1 ст. 27 и ч. 1 ст. 28 ЗоЗК; суммарная выручка предприятия – ч. 1 ст. 27 и ч. 1 ст. 28 ЗоЗК. Но эти критерии выступают специфическими ограничителями (пределами) Складывается положение, при котором практически любое действие (в том числе как правонарушение, так и сделка, то есть правомерное действие), оказывающее влияние на конкуренцию, подпадает под признаки экономической концентрации применения положений о возможности осуществления государственного контроля в отношении таких сделок, а не определяют экономическое содержание рыночной концентрации как составляющего элемента структуры рынка.

  1. Особенности содержания понятия «экономическая концентрация» в зарубежных правопорядках

 Объективная оценка состояния отечественного антимонопольного регулирования в сфере экономической концентрации невозможна без проведения компаративного анализа российских и зарубежных норм, раскрывающих содержание этой правовой категории.

  1. Европейская модель и российское законодательство

В самом общем виде необходимо указать на то, что в европейском законодательстве понятие «слияние» как одна из форм экономической концентрации понимается в более широком содержании, чем в российском антимонопольном законодательстве. Если в ЗоЗК слияние (наряду с присоединением), в соответствии с п. 1 ст. 57 и п. 1 ст. 58 ГК РФ, понимается только в качестве одной из правовых форм реорганизации юридического лица, то в законодательстве ЕС слияние, которое противопоставлено иной правовой форме экономической концентрации – приобретению контроля, – имеет весьма полиморфное содержание, диапазон которого простирается от юридических сделок по слиянию (присоединению) юридических лиц (как аналога российской правовой модели слияния) до экономического объединения предприятий на рынке как в договорных формах объединений (соглашения об уравнивании, соглашения о совместной деятельности, корпоративного договора, договора товарищества, агентского договора, договора поручения и вплоть до картелей), так и в корпоративных моделях, опосредующих фактическое объединение предприятий (а прежде всего, фактическое объединение их экономических интересов).

Представляется, что российская модель правового регулирования экономической концентрации обладает большей точностью по сравнению с е вропейской моделью, поскольку она концентрируется не на правовых формах объединений предприятий, то есть не на экономическом эффекте их сотрудничества, а берет за основу действие хозяйствующих субъектов, последствия совершения которого приводят к тому или иному правовому и экономическому воздействию на состояние экономической концентрации релевантного рынка. Такой подход представляется наиболее удобным для правоприменения, поскольку он позволяет с максимальной точностью определить состав правонарушения и применить к нарушителю соответствующие меры воздействия как штрафного, так и компенсационного характера. Российское антимонопольное законодательство, подтверждая возможность изменения уровня экономической концентрации в результате совершения сделок, поименованных в гл. 7 ЗоЗК (о чем свидетельствует буквальное толкование п. 21 ст. 4 ЗоЗК), при этом не отрицает возможность динамики экономической концентрации в результате иных действий хозяйствующих субъектов как юридического, так и фактического характера, таких как сговор (картель), совершение согласованных действий, осуществление координации экономической деятельности, злоупотребление доминирующим положением, заключение соглашения о совместной деятельности, корпоративного договора, участие в управлении корпорацией в составе группы лиц и др. Представляется, что в отечественном антимонопольном законодательстве применение европейских подходов становится затруднительным по причине наличия института группы лиц, практически исключающего возможность «тонкой» настройки правового механизма контроля над сделками по экономической концентрации. Вместе с тем категория «группа лиц» не позволяет оценить динамику активов хозяйствующих субъектов, что составляет существеннейший элемент контроля над экономической концентрацией. В целом представляется необходимым более широкое внедрение в ЗоЗК категории «активы хозяйствующих субъектов», поскольку этот признак имеет существенное значение не только в отношении экономической концентрации, то также и в отношении установления доминирующего положения и контроля состояния конкурентной среды в соответствии с Порядком 20103 . В самом общем виде необходимо указать на то, что в европейском законодательстве понятие «слияние» как одна из форм экономической концентрации понимается в более широком содержании, чем в российском антимонопольном законодательстве

Таким образом, необходимо прийти к заключению, что в отличие от российской модели конкурентного законодательства в европейском антимонопольном законодательстве понятие экономической концентрации базируется не на факте совершения сделки (действия), а на тех экономических последствиях, которые могут возникнуть в результате изменения в структурных элементах релевантного рынка. В результате в европейском правовом поле на передний план выступают такие признаки, как долгосрочность (длительность) возникших изменений в рыночной структуре и фактическое влияние на состояние конкуренции данного типа изменения структуры рынка. В отличие от российской системы антимонопольного регулирования, в ЕС содержание и правовая цель сделки, следствием которой становится изменение уровня рыночной концентрации, не имеют принципиального значения, так как для европейского законодателя намного важнее те фактические изменения в состоянии конкурентной среды, которые возникают уже в результате совершенных сделок. В определенном смысле можно констатировать, что в европейском антимонопольном регулировании преобладает последующий контроль над экономической концентрацией.

  1. Сравнение американской модели с российской и европейской моделью экономической концентрации

В американском антимонопольном законодательстве имеется выраженная специфика, существенно отличающая его и от европейской, и от российской модели экономической концентрации.

Во-первых, в отличие от российского антимонопольного законодательства понятие «экономическая концентрация» в американском антимонопольном законодательстве ограничивается только сделками по слиянию фирм и приобретению их акций или активов.

Во-вторых, понятие «концентрация» в американском антимонопольном законодательстве используется исключительно в экономическом смысле, как элемент оценки состояния и структуры релевантного рынка.

 В-третьих, в отличие от европейского антимонопольного законодательства в американской системе антимонопольного регулирования не придается определяющей роли понятию «контроль». Контроль с точки зрения американского антимонопольного законодательства является вспомогательной оценочной категорией, позволяющей дать оценку потенциальной опасности для состояния конкуренции в каждом конкретном случае совершения сделки по экономической концентрации. Именно по этой причине в американском антимонопольном законодательстве придается особое значение имущественным (вещным) формам контроля, в то время как управленческие (организационные) формы контроля как договорного, так и корпоративного содержания играют вспомогательную роль.

В-четвертых, американское антимонопольное законодательство идет по пути систематического отграничения сговора от иных форм антиконкурентных действий, в том числе и от сделок по слияниям и приобретению акций или активов предприятий. Однако и экономическая теория, и практика работы антимонопольных органов не позволяют полностью опровергнуть возможность ex post прямого влияния сговора на состояние рыночной концентрации. Поэтому основным ориентиром в определении режима установления ограничений в отношении сделок по слияниям и приобретениям акций или активов предприятий со стороны антимонопольных органов США, так же как и в Российской Федерации, и в ЕС, остается наличие фактических неблагоприятных последствий воздействия на состояние конкурентной среды конкретной сделки по экономической концентрации.

И, наконец, в-пятых, специфика и американского, и европейского антимонопольного регулирования заключается в наличии принципиальной возможности отхода от определенных законом критериев проведения государственного контроля над экономической концентрацией, основанного на установлении фактических обстоятельств, доказывающих отсутствие отрицательного воздействия на состояние конкуренции сделки по экономической концентрации. Для российской системы антимонопольного законодательства, напротив, характерно более «жесткое» отношение к государственному контролю над Таким образом, необходимо прийти к заключению, что в отличие от российской модели конкурентного законодательства в европейском антимонопольном законодательстве понятие экономической концентрации базируется не на факте совершения сделки (действия), а на тех экономических последствиях, которые могут возникнуть в результате изменения в структурных элементах релевантного рынка такими сделками. Кроме того, российское антимонопольное законодательство значительно расширяет круг действий по экономической концентрации, подлежащих государственному контролю.

 Думается, что на современном этапе развития экономической системы Российской Федерации подобный подход совершенно оправдан. В будущем, вполне вероятно, могут быть созданы условия для внедрения лучших практик правового регулирования в части экономической концентрации, в настоящее время использующихся и в США, и в ЕС. Однако такие инновации потребуют определенного времени, что связано в первую очередь с необходимостью формирования процессуальной базы антимонопольного регулирования, придания ФАС России дополнительных компетенций, введения определенных изменений в систему отечественного судопроизводства и, самое важное, формирования прозрачного информационного пространства в деятельности как самих хозяйствующих субъектов, так и антимонопольного органа России.

  1. Содержание понятия «экономическая концентрация» в глобальном правовом пространстве

 В заключение на примере Типового закона о конкуренции ЮНКТАД необходимо сказать несколько слов о содержании понятия «экономическая концентрация» в глобальном правовом пространстве.

Здесь надо отметить, что в глобальном правовом пространстве в настоящее время действует особая, комбинированная модель правового регулирования сделок по экономической концентрации, отражающая специфику основных антимонопольных законодательств, прежде всего американского. Однако с учетом глобализации экономических процессов в мировую антимонопольную практику с необходимостью внедряются наиболее передовые инновации антимонопольного регулирования из европейской системы антимонопольного законодательства, что находит свое выражение в первую очередь в перенесении в глобальную систему антимонопольного регулирования положений о контроле, надо сказать не чуждых и американскому подходу к правовому регулированию отношений в сфере слияний и приобретений акций и активов предприятий, но не составляющих его основную часть.

Так или иначе, в большей или в меньшей степени, Типовой закон ЮНКТАД в определенной мере усредняет действующие подходы к антимонопольному регулированию последствий сделок по экономической концентрации, так же как и европейское и американское антимонопольные законодательства беря за точку отсчета те фактические экономические последствия для состояния конкуренции, которые имеют место в результате совершения сделок по экономической концентрации. По существу, же самый подход демонстрирует и российское антимонопольное законодательство, определяя экономическую концентрацию как сделки или действия, осуществление которых оказывает фактическое (а не гипотетическое) влияние на состояние конкуренции (п. 21 ст. 4 ЗоЗК).

  1. Предложения по совершенствованию российского законодательства

Представляется, что с учетом зарубежного и международного опыта антимонопольного регулирования указанные выше недостатки отечественной легитимной дефиниции экономической концентрации должны быть скомпенсированы одновременным изменением нескольких положений ЗоЗК:

  1. Поскольку правовое понимание экономической концентрации базируется не на экономических, а на сугубо правовых критериях, которые заключаются в том, что понятие «экономическая концентрация» в юридическом обороте воспринимается как определенный вид действия (поведения), имеющего конкретное юридическое содержание, постольку представляется, что в Законе о защите конкуренции понятие «экономическая концентрация» должно быть заменено понятием «действия по экономической концентрации». Такой подход должен позволить отграничить правовую и экономическую составляющую указанного явления, что имеет прямое практическое значение для оценки экономической концентрации в правовом пространстве исключительно в качестве разновидности юридического действия. По существу, именно такой подход в настоящее время и сложился в правоприменительной деятельности ФАС России и судебных инстанций. Думается, что на современном этапе развития экономической системы Российской Федерации подобный подход совершенно оправдан. В будущем, вполне вероятно, могут быть созданы условия для внедрения лучших практик правового регулирования в части экономической концентрации, в настоящее время использующихся и в США, и в ЕС
  2. Необходимо включение в дефиницию п. 21 ст. 4 ЗоЗК либо отсылочной нормы к гл. 7 ЗоЗК, либо бланкетной нормы в целом к положениям Закона о защите конкуренции. Исходя из того, что государственный контроль над экономической концентрацией в том числе включает в себя государственный контроль не только за теми видами сделок, которые поименованы в гл. 7 ЗоЗК, но и с учетом позиции ФАС России может касаться и односторонних действий, например по приватизации имущества4 , думается, что в данном случае предпочтение необходимо отдать не отсылочной, а бланкетной норме, указав на то, что действиями по экономической концентрации могут являться любые действия, указанные в законодательстве,
  3. Существующее сегодня содержание легитимного понятия «экономическая концентрация», отраженное в п. 21 ст. 4 ЗоЗК, позволяет правоприменителю практически контролировать даже те виды сделок, которые фактически не приводят к ограничению конкуренции, но потенциально могут привести. В этом отношении более правильным видится вариант объема понятия «экономическая концентрация», отраженный в Договоре ЕврАзЭС, что желательно перенести и в отечественное антимонопольное законодательство, указав в п. 21 ст. 4 ЗоЗК, что в юридическое содержание экономической концентрации должны включаться не только сделки, непосредственно оказывающие влияние на состояние конкуренции, но также и сделки, которые могут потенциально оказать такое воздействие.
  4. Поскольку в целях антимонопольного регулирования приобретают значение только те сделки, которые приводят к ограничению или недопущению конкуренции, постольку в п. 21 ст. 4 ЗоЗК необходимо указание на то, что под экономической концентрацией понимаются только такие сделки, которые оказывают негативное влияние на состояние конкуренции.
  5. В связи с тем, что основной потенциальной угрозой для конкуренции со стороны экономической концентрации является формирование признаков доминирующего положения или определенной модели сговора на рынке (как в виде картеля, так и в виде координации экономической деятельности или осуществления согласованных действий), представляется необходимым отразить в определении экономической концентрации возможные формы фактических и потенциальных угроз для состояния конкуренции, связав дефиницию понятия «экономическая концентрация» с определенными видами антиконкурентного поведения (действий) или с изменением рыночной структуры, имеющим существенное значение для формирования конкурентной среды на релевантном рынке. Юридико-технически это можно сделать путем включения в п. 21 ст. 4 ЗоЗК отсылочных норм о последствиях действий по экономической концентрации в виде возникновения признаков доминирующего положения (ст. 5 ЗоЗК) и формирования различных моделей рыночных сговоров (ст. 11 и 11.1 ЗоЗК). Такое изменение должно позволить правоприменительным органам более точно квалифицировать действия хозяйствующих субъектов в качестве экономической концентрации и, как следствие, наиболее полноценно применять соответствующие режимы их правового регулировани

 

1 Договор о Евразийском экономическом союзе // http://www. eurasiancommission.org/, 05.06.2014. (Подписан в г. Астане 29.05.2014).

2 Луис М.Б. Кабраль. Организация отраслевых рынков. Вводный курс. Минск. ООО «Новое знание». 2003. С. 163–166.

3 Приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. № 34. 23.08.2010.

4 Письмо ФАС РФ от 27.01.2011 № АЦ/2447 «О рассмотрении обращения по вопросу применения Федерального закона «О защите конкуренции» // СПС КонсультантПлюс

 

 
   
 

© Бизнес, менеджмент и право