На главную Написать письмо

 

               Особенности предмета нарушения авторских и смежных прав (ст. 146 УК РФ)

___________________________________________________

Я.С. Дикусар, доцент кафедры уголовного права УрГЮА, кандидат юридических наук

 

Часть 1 статьи 44 Конституции РФ гласит: «Каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания. Интеллектуальная собственность охраняется законом».

В том числе на страже охраны интеллектуальной собственности стоит и Уголовный кодекс РФ (ст. 146, 147).

Предмет преступления – обязательный признак ст. 146 УК РФ.

В теории уголовного права предметом преступления является материальный объект, овеществленные блага, которые служат материальным поводом, условием или свидетельством существования каких‑то общественных отношений и посредством изъятия, видоизменения или уничтожения которых причиняется ущерб объекту правовой охраны. Согласно точке зрения Кондрашовой Т. В., предмет преступления может выступать в виде:

1) материального выражения объекта – это вещь,

2) материальной формы закрепления объекта – это документ.

Продолжая данную мысль, можно сказать, что предметом в нашем случае будет материальный носитель такого нематериального блага, как объект авторского и смежного с ним права. Но со своей спецификой. Предметом может быть как легальный носитель данных объектов, то есть объект, представляющий собой информацию, зафиксирован на материальном носителе законным способом, надлежащим субъектом-правообладателем, так и нелегальный носитель, иначе контрафактный. Под контрафактными экземплярами понимаются применительно, например, к компьютерной информации, «любые материальные носители с зафиксированными на них копиями программ и баз данных при изготовлении и (или) распространении которых нарушаются авторские права»1. В Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 15 от 19 июня 2006 г., в свою очередь, говорится: «Контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление и распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав… Экземпляры произведений и фонограмм, изготовленные и (или) распространенные с нарушением существенных условий договора о передаче исключительных прав, являются контрафактными. В частности, если воспроизведение превышает тираж, предусмотренный в договоре, то превышение тиража следует рассматривать как нарушение авторского права и смежных прав.

Контрафактными являются и экземпляры произведений и объектов смежных прав, в которых наряду с правомерно используемыми объектами авторского права и смежных прав используются неправомерно воспроизведенные (например, глава в книге, рассказ или статья в сборнике либо фонограмма на любом материальном носителе)»2. Контрафактность является понятием юридическим. Экспертами в связи с этим вопрос о том, является ли продукция контрафактной, ставиться не должен, определяется правоприменителем. Контрафактную продукцию можно разделить на две большие группы:

– копии продукции, которые ранее не выпускались в законном порядке на территории РФ,

– копии продукции, которые выпускались или выпускаются российскими предприятиями-правообладателями на территории РФ.

Также контрафактной продукцией можно назвать ту продукцию, которая выпущена сверхустановленного договором с правообладателем тиража.

Термином «нелегальные экземпляры», в свою очередь, можно определить все носители копий объектов авторского и смежного права, которые каким‑либо образом можно воспроизвести.

В науке существует точка зрения, что предметом может быть и нематериальное благо3. Но объекты авторского и смежного права, как и любые результаты интеллектуальной деятельности, становятся объектами правоотношений только тогда, когда они облекаются в какую‑либо объективную форму, обеспечивающую их восприятие другими людьми. 6 апреля 2006 г. состоялся Пленум Верховного Суда РФ, который обсудил проект постановления «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах». В ходе обсуждения судья Нижегородского областного суда М. А. Кручинин отметил: «Именно объективно выраженный результат интеллектуальной деятельности должен и может быть защищен государством, обществом, правом»4.

Данное утверждение подтверждает то, что в любом случае предмет должен иметь материальное выражение, форму.

К объектам авторских прав действующее законодательство относит произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения – как обнародованные, так и не обнародованные должны существовать в объективной форме. Часть произведения (включая его название), которая удовлетворяет вышеуказанным требованиям, может использоваться самостоятельно, является объектом авторского права5. Перечислять объекты авторского права не имеет смысла, действующим законодательством они перечислены, часть четвертая ГК РФ дополняет этот список, он не является закрытым.

Объекты смежных прав в действующем законодательстве также перечислены, частью четвертой ГК РФ дополнены.

Факт обнародования (или опубликования) произведения не имеет значения для его охраноспособности. Часть произведения (фраза и т. д.), которая может использоваться самостоятельно, признается объектом авторского права.

Некоторые затруднения возникают в связи с тем, что иногда сложно определить материальный носитель. Не представляет особой сложности определить его, когда это аудио- и видеокассеты, CD, DVD диски, бумажные носители и т. д. А если произведение распространяется в сети Internet? Как определять в данном случае размер: как обязательный признак предмета преступления?

Размер предмета влияет на квалификацию (части 2, 3 статьи 146 УК РФ):

• крупный размер – ч. 2 ст. 146 УК РФ,

• особо крупный размер – п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ.

Отсутствие крупного размера исключает преступность деяния (влечет административную ответственность). Примечанием к статье 146 УК РФ установлено, что деяния, предусмотренные данной статьей, признаются совершенными в крупном размере, если стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают пятьдесят тысяч рублей, а в особо крупном размере – двести пятьдесят тысяч рублей. Это значит, что если стоимость – пятьдесят тысяч рублей, то деяние еще не является преступным, а если более – то уже преступное. То же самое с особо крупным размером. Федеральным законом от 8 апреля 2003 г. № 45‑ФЗ «О внесении изменения в статью 146 Уголовного кодекса Российской Федерации», который вступил в силу 11 апреля 2003 г.6, внесены изменения, относимые к определению характера и степени общественно опасных последствий. В отличие от ранее действовавшей редакции для привлечения виновного лица к уголовной ответственности по ч. 2 и 3 статьи 146 УК РФ не стало иметь значения, был ли причинен правообладателю ущерб. Достаточно того, чтобы действия виновного были совершены в крупном либо особо крупном размере. Состав преступления по ч. 2 и 3 ст. 146 УК РФ является формальным, а до 8 апреля 2003 г. был материальным. С определением размера у правоприменителей возникают затруднения. На это указывает достаточно высокий уровень предъявленных органами предварительного следствия обвинений в нарушении авторских и смежных прав, которые не подтверждаются в судах, а также то, что даже на уровне одного г. Екатеринбурга органы предварительного следствия и суды идут разными путями в квалификации, не говоря уже об области (данные отчета Отдела по борьбе с экономическими преступлениями ГУВД Свердловской области за 2006‑2007 гг.7). Думается, что если правоприменитель имеет дело с контрафактной продукцией, то нужно руководствоваться примечанием к статье 146 УК РФ в той части, которая говорит об определении размера исходя из стоимости экземпляров продукции (аудиовизуальная продукция, компьютерные программы и т. д.). Можно привести примеры из практики.

Пример № 1. В период времени с 6 по 11 января 2006 года индивидуальный предприниматель К. приобретал, хранил, а затем реализовывал в арендованном павильоне в одном из магазинов города Асбеста Свердловской области контрафактную продукцию – оптические диски с записями фильмов в формате DVD, право на использование и распространение которых принадлежит ЗАО «ОРТ-видео». В ходе осмотра места происшествия были изъяты 10 данных дисков и постановлением о приобщении к уголовному делу вещественных доказательств были приобщены в таком качестве. Проведенной экспертизой установлено, что диски имеют признаки контрафактности. Согласно заявлению в милицию генеральный директор ЗАО «ОРТ-видео» просил привлечь к уголовной ответственности К., который без соответствующего разрешения распространял экземпляры фильма, заявил, что стоимость нарушенного К. права на распространение фильма составляет 350000 дол. США. Органом предварительного следствия действия К. квалифицированы по п. «в» ч. 3 ст. 146 Уголовного кодекса РФ – как незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенное в крупном размере. Проанализировав собранные органом предварительного следствия и представленные государственным обвинителем доказательства, суд посчитал, что обвинение не нашло своего подтверждения, основано на не бесспорных доказательствах. Представленными стороной обвинения доказательствами не доказывается, что деяние, которое инкриминировалось К., было совершено им в крупном и особо крупном размере, а также не обоснованно вменен признак данного преступления – незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, поскольку таких действий, как следует из описания инкриминируемого К. преступления, он не совершал. «По мнению суда, при определении размера… в данном конкретном случае следует исходить из стоимости экземпляров произведений или фонограмм. Стороной обвинения не представлено никаких доказательств, что данная стоимость превышает 50 тыс. рублей. При таких обстоятельствах нельзя утверждать, что инкриминируемое деяние совершено К. в крупном или особо крупном размере». Суд приговорил оправдать К. по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ за отсутствием состава преступления8.

Пример № 2. Работая директором ООО «Н», являясь единоличным распорядителем имущества данной организации (единственным участником), Д. приобрел на рынке «Таганский ряд» в г. Екатеринбурге нелицензионную компьютерную программу «1С: Предприятие 7.7. для SQL. Комплексная поставка», являвшейся сетевой версией, правообладателем которой является ЗАО «1С» г. Москва. Стоимость экземпляра данной программы составляет 78 тыс. 482 руб., как заявил правообладатель. Данная нелицензионная программа была скопирована на машинный носитель и использовалась примерно год ООО «Н». Д. был предупрежден, что использует нелицензионную продукцию, но продолжал пользоваться. Затем органами предварительного следствия был привлечен в качестве обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ. Д. вину признал. 9 августа 2005 года Синарский районный суд г. Каменска-Уральского Свердловской области признал Д. виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2. ст. 146 УК РФ9.

Пример № 3. Подобное же деяние совершил Г., только в его случае он уже оказывал услуги по установке незаконно полученного программного обеспечения за вознаграждение, предварительно опубликовав в СМИ информацию о том, что выполнит данные услуги за определенную плату. Таким образом, Г. приобрел, хранил и распространял контрафактную продукцию10.

Существующая практика по определению стоимости экземпляра контрафактной продукции следующая. Органы предварительного следствия либо потерпевший (заявление потерпевшего о совершенном либо совершаемом преступлении обязательно только в случае ч. 1 ст. 146 УК РФ, так как дела данной категории являются делами частно-публичного обвинения, в случаях же частей 2, 3 ст. 146 УК РФ данное заявление не требуется – дела публичного обвинения11) обращаются в Российскую Антипиратскую Организацию по защите прав на аудиовизуальные произведения» (РАПО)12, которая предоставляет информацию о средней рыночной стоимости экземпляров аудиовизуальной продукции, исходя из которой и определяется размер. Если это контрафактная компьютерная программа, то за подобной информацией можно обратиться в Некоммерческое партнерство программных продуктов13 и т. д., либо непосредственно к потерпевшему – правообладателю. На сегодняшний день единой методики определения средней розничной либо оптовой стоимости экземпляров контрафактной продукции нет, видимо, по той простой причине, что определяет рыночную стоимость только сам рынок. Так же при определении стоимости экземпляра контрафактной продукции надо исходить из того, что в некоторых случаях она хранится, а затем реализуется оптовыми партиями, а в других случаях – рознично, соответственно, стоимость разная. Существует еще один вариант: «при отсутствии сведений о правообладателях на произведения, контрафактные экземпляры которых были изъяты, расчет суммы ущерба производится исходя из цены, по которой эти экземпляры продавались правонарушителем»14­.

Думается, что последняя точка зрения не бесспорна: в связи с тем, что в разных регионах Российской Федерации стоимость экземпляра контрафактной продукции разная, количество экземпляров для того, чтобы размер и деяние были признаны преступными, будет разным, а следовательно, не будет единообразия действия уголовного закона в пространстве, то есть на территории РФ. Нужно учитывать, что вне зависимости от того, какова добавочная стоимость одного экземпляра продукции (влияет большое количество факторов как экономических, так и не экономических), мы должны исходить из той стоимости, которую устанавливает правообладатель, а особенно, когда стоимость продукции устанавливается группами правообладателей по договоренности, такими организациями, как добровольные объединения большей части правообладателей (именно договоренности, волеизъявление самого правообладателя). Думается, что установленная таким образом методика установления стоимости будет справедлива и подтверждает принцип справедливости наказания, установленный ст. 6 УК РФ, то есть будет реально отражать характер и степень общественной опасности данного преступления, коли уж законодатель стал выражать степень такой опасности экономической категорией.

Другая проблема заключается в том, как определить, ­является ли продукция контрафактной или нет, то есть присутствует предмет преступления или нет, а соответственно, есть ли вообще состав преступления?

Контрафактность продукции – юридическая категория, определяет правоприменитель, но не эксперт, об этом уже говорилось выше. Особенностью данных преступлений является то, что экземпляров контрафактной продукции всегда большое количество, подвергаться экспертизе должен каждый экземпляр. Так как экземпляры являются вещественными доказательствами, то они должны быть проверены, являются ли они таковыми вообще? Для определения признаков контрафактности продукции должна назначаться технико-криминалистическая экспертиза, которая проводится в экспертно-криминалистических учреждениях органов внутренних дел РФ (например, в Экспертно-криминалистическом учреждении Главного управления внутренних дел (ЭКУ ГУВД) Свердловской области). В настоящее время такие экспертизы проводятся способом сопоставления легальной (оригинальной) продукции с контрафактной. Оригинальные образцы продукции правообладателями централизовано направляются через Экспертно-криминалистический центр Министерства внутренних дел РФ в базовые подразделения. Часто для проведения экспертиз – в связи с тем, что представляется большой объем работы – привлекаются специалисты. Думается, что данная методика сложна и не совсем практична. Единого мнения среди теоретиков и практиков нет. Думается, что можно предложить такой вариант – определять исключением. Реализуемая продукция всегда как‑то предъявляется и обозначается для приобретателя. То есть и продавец и покупатель знают, что предметом сделки является конкретный товар: фильм, фонограмма, компьютерная программа и т. д. В тех случаях, если имеются большие партии контрафактной продукции, на тиражирование, распространение и т. д. которой у субъекта отсутствуют соответствующие документы (например, договор с правообладателем), то вполне возможно признать всю продукцию контрафактной.

Если субъект незаконно использовал объекты авторских и смежных с ними прав (например, осуществлял публичный показ художественного фильма (прокат), то в данном случае необходимо уже при определении стоимости обращаться к правоустанавливающим документам. Если соответствующих договоров с правообладателем у субъекта нет, то необходимо определять размер исходя из стоимости прав на использование данных объектов (стоимость прав на прокат). Предметом будет выступать какой‑либо документ, который удостоверяет правообладание – это договор между автором и правообладателем. Возможны ситуации, когда исключительные права приобретаются не с целью осуществления распространения продукции, а перепродажи данных прав, поэтому, например, в данном случае исходить для определения размера из стоимости экземпляра продукции не представляется возможным. В связи с этим нужно исходить из стоимости прав, а предметом будет являться договор, который и определяет стоимость переданных прав.

В некоторых случаях определить стоимость экземпляра результата интеллектуальной собственности представляется сложным по той причине, что произведение не выпускалось, за него не уплачивался какой‑либо гонорар и т. д. Думается, что в данном случае нужно применять оценочный способ исходя из всех полученных данных в зависимости от обстоятельств.

Вообще, возникает много вопросов по поводу такого объекта авторского права, как программа для ЭВМ, которая включается в понятие компьютерной информации. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Таким образом, на практике возникает большое количество вопросов по данной проблематике, часть из которых мы попытались разрешить.

 

       _____________________________________________________________________
       1 Компьютерное пиратство: методы и средства борьбы. Разработка Некоммерческого партнерства поставщиков программных продуктов (НП ППП) совместно с Главным управлением по борьбе с экономическими преступлениями Службы криминальной милиции (ГУБЭП СКМ МВД РФ), Главным управлением по охране общественного порядка Службы общественной безопасности МВД России (ГУООП СОБ МВД РФ) и Управлением «К» ГУСТМ МВД России. Методическое пособие. – 9‑е изд., изм. и доп. – М.: НПП ППП, 2006. –С. 40.
       2 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 15 от 19 июня 2006 г. «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» //Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации № 8, август 2006 г.
       3 Новоселов Г. П. Актуальные вопросы учения об объекте преступления: методологические аспекты: дис. д-ра юрид. наук. – Екатеринбург, 2001: – С. 9., Морозов, А. Г. Преступления в сфере авторских и смежных прав: общественная опасность и правила квалификации: дис. канд. юрид. наук. -Нижний Новгород, 2005: –С. 90.
       4 Бюллетень ВС РФ № 8 от 29.08.2006
      5 Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351‑I «Об авторском праве и смежных правах» (с изменениями от 19 июля 1995 г., 20 июля 2004 г.)//Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации от 12 августа 1993 г., № 32, ст. 1242.
       6 Собрание законодательства Российской Федерации от 14 апреля 2003 г., № 15, Ст. 1304.
       7 Данные не опубликованы, подготовлены Отделом по борьбе с экономическими преступлениями Управления внутренних дел Свердловской области, используются для внутреннего служебного пользования в органах прокуратуры и органах внутренних дел Свердловской области.
       8 Уголовное дело № 1‑284 / 2006 год по обвинению К. в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ, Архив Асбестовского городского суда Свердловской области.
       9 Уголовное дело № 1‑73 / 2005 год по обвинению Д. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ. Архив Синарского районного суда города Каменска-Уральского.
      10 Уголовное дело № 1‑110 / 2006 год по обвинению Г. в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ. Архив Краснофлотского районного суда города Хабаровска.
      11 Уголовно-процессуальный кодекс РФ, статья 20//Собрание законодательства Российской Федерации от 24 декабря 2001 г. № 52 (часть I) Ст. 4921.
     12 Российская Антипиратская Организация, как одна из авторитетных в Европе общественных организаций, включена в программу Европейского Сообщества «ТАСIS» (защита интеллектуальной собственности). В качестве эксперта участвует в работе Правительственной комиссии по противодействию нарушениям в сфере интеллектуальной собственности, а также таких международных организаций, как Всемирная Организация Интеллектуальной Собственности (ВОИС), Всемирная Таможенная Организация, Межпарламентская Ассамблея стран СНГ, Международного Альянса Интеллектуальной собственности (IIPA), Международной Федерации Ассоциаций Кинопродюссоров (FIAPF). Является членом Экспертного совета при МПТР РФ по противодействию нарушениям в сфере интеллектуальной собственности. Специалисты РАПО активно взаимодействует с подразделениями МВД России, ГТК России, органами прокуратуры Российской Федерации, с выездом в регионы оказывают практическую помощь оперативным подразделениям в реализации наиболее сложных материалов, участвуют в профилактических мероприятиях. При необходимости бесплатно проводят исследования и экспертизы изъятой видеопродукции. РАПО также оказывает организационно-методическую помощь в организации и проведении межведомственных конференций и семинаров по данной тематике, через средства массовой информации информирует общественность о результатах своей деятельности.
     13 Для координации усилий по борьбе с пиратством в ноябре 2000 года было создано Некоммерческое партнерство поставщиков программных продуктов (НП ППП). Сегодня НП ППП является самым крупным официально зарегистрированным объединением в отрасли производства программных и информационных продуктов и включает 281 компанию из более 50‑ти регионов России, а также из Белоруссии, Украины, Казахстана, Молдовы и Эстонии. В состав НП ППП входят как крупные и известные российские и зарубежные компании, работающие на рынке программного обеспечения, так и небольшие региональные фирмы. Также Партнерство сотрудничает с органами власти и правопорядка по выработке и принятию решений, направленных на создание благоприятной экономической и правовой ситуации для разработчиков и продавцов лицензионной программной продукции, в том числе обеспечивающей единую политику в области борьбы с контрафактной продукцией; аккумулирует информацию по правовым вопросам в области защиты интеллектуальной собственности, опыту взаимодействия с органами власти и силовыми структурами, практической антипиратской деятельности, что находит отражение в издаваемых пособиях и справочниках, материалах, публикуемых в закрытом разделе сайта Партнерства; осуществляет методическое обеспечение членов партнерства и сотрудников правоохранительных органов по вопросам защиты интеллектуальной собственности в сфере ИТ-технологий и т. д. С 2002 года НП ППП является ассоциированным членом Ассоциации АП КИТ, – отраслевой общественной организации, решающей более широкий круг вопросов в сфере ИТ. Ассоциация предприятий компьютерных и информационных технологий (АП КИТ) образована в ноябре 2001 г. По составу участников это самое представительное некоммерческое объединение ИТ-отрасли. Ее членами являются крупнейшие отечественные и мировые компании в области программного обеспечения, производства компьютеров и оборудования, ведущие отечественные дистрибуторские компании, системные интеграторы, российские производители и разработчики. Компании, входящие в состав АП КИТ, занимают по многим позициям до 70% легального рынка.
    14 Методические рекомендации по расследованию дел о преступлениях, связанных с нарушением авторских и смежных прав от 27.04.2006 года. Прокуратура Свердловской области, Отдел по надзору за расследованием преступлений органами прокуратуры. Рекомендации не опубликованы, для служебного пользования.

 
   
 

© Бизнес, менеджмент и право