На главную Написать письмо

 

Контроль и управление: право доверителя давать инструкции

М. Имбренда, ассоциированный профессор частного права Университета Салерно (Италия)


В Гражданском кодексе Италии иногда встречаются многозначительные ссылки на «инструкции (istruczione)», которые один из субъектов гражданско-правового отношения может дать другому. Можно привести ссылки на нормы Гражданского кодека Италии, регулирующие поручение, доверенность, полномочия (ст. 1711 и 1712); отправку груза и агентирование (ст. 1739 и 1746); хранение и доверительное управление банком ценными бумагами клиента (ст. 1838, параграф 2); перевозку груза (ст. 1686, параграф 1, и 1690, параграф 1). Что касается системы норм данной области, также показательна ссылка на «инструкции» в области финансового посредничества (законодательное постановление № 548/1998). Эти предписания относятся к случаям, главным образом, сконцентрированным на обязанности, принятой субъектом по осуществлению действий от имени другого субъекта; случаи, которые, впрочем, отсылают – иногда в выраженной форме, а иногда косвенно – к схеме поручения.

На основе этого общего положения, единство правового регулирования области может идти от связи между подобными инструкциями и понятием контроля, поскольку контроль обязательно связан с деятельностью по управлению, в том числе и в интересах других. Подобная связь, первоначально установленная доктриной административного права, появляется в рамках общего принципа также в частноправовых отношениях. Соотношение контроля и инструкций рассматривается в рамках института поручения в качестве парадигматической схемы действия в интересах других. С этой целью отмечается обязанность доверенного лица предоставить отчет, который является инструментом ретроспективного контроля, поскольку касается ex post уже исполненного действия1 – и, в отношении совпадения по времени с развитием отношения, возможность отменить поручение. Право контроля со стороны доверителя заключается также в предоставлении поверенному необходимых средств для осуществления отношения (ст. 1719 ГК), так, чтобы иметь возможность проверить его деятельность (инвестиции), и особенно в обладании интересом, для реализации которой он (поверенный) действует; интерес, который продолжает также существовать в случае т. н. поручения in rem propriam. Таким образом, определенный, «продолжающийся» контроль (по сравнению с осуществлением отношения) исполняет обязанности противовеса риску, присущему договорным случаям, которые действуют в более или менее продолжительном временном промежутке в отношении получения ожидаемого результата.

Представляется уместным оттолкнуться от толкования нормативных предписаний по теме поручения и, главным образом, от ст. 1711 ГК. Она – озаглавленная «Границы поручения» – после ус­тановления того, что поверенный (mandatario) не может превышать границы, зафиксированные в поручении (параграф 1, первая часть), содержит в параграфе 2 косвенную ссылку на инструкции, в которых за поверенным (агентом) признается возможность отойти от полученных инструкций, когда неизвестные для доверителя (mandante) обстоятельства, и обстоятельства, которые не могут быть сообщены ему вовремя, заставляют разум­но полагать, что сам доверитель (mandante) дал бы свое одобрение. Единое прочтение двух нормативных предписаний свидетельствует, что осуществление права доверителя (mandante) давать инструкции в отношении агента создает естественное следствие отношения поручения, которое – в отношении положения агента – представляет одно из ограничений, оказывающих влияние на исполнительное поведение.

Действия, которые агент обязан выполнить (в итальянской доктрине именуются управляющей программой), предусмотрены в договоре, а также в инструкциях, которые доверитель может дать в ходе исполнения. Таким образом, возможность формулировать инструкции, направленные на дополнение управляющей программы, означает, что оценка интересов поручителя не остается застывшей в момент передачи поручения.

Доверитель приходит к формулировке и выдаче инструкций (и с помощью последних к дополнению или исправлению содержания управляющей программы) после того как ознакомился и оценил2 – т. е. проконтролировал – внешние обстоятельства отношения (как, например, изменение условий рынка) и условия, с которыми агент выполняет поручение.

При формулировании инструкций доверитель контролирует развитие отношения, с одной стороны, получив информацию об определенных обстоятельствах и, с другой стороны, направляя поведение другого лица. Инструкции, оказывающие влияние на развитие должного поведения, играют роль инструмента самозащиты, усиленного действенностью требования должного поведения и действующего превентивным образом в отношении возможной неудовлетворенности ожидаемой реализацией интереса. Агент обязан, проявляя «усердие и добросовестность», воздержаться от полученных инструкций и отложить исполнение поручения3 до тех пор, пока это не будет технически корректным.

Известную специфику имеет контроль при управлении инвестиционными портфелями. С учетом характерных технико-экономических условий этого управления различна и степень участия (контроля) инвестора. При коллективном управлении роль единственного инструмента контроля выполняет отчет управляющего4, которым может воспользоваться клиент, тогда как при индивидуальном управлении ему предшествуют различные формы контроля и вмешательства со стороны инвестора в отношении деятельности управляющего субъекта, среди которых следует отметить инструкции.

Точно так же механизм участия в общем инвестиционном фонде предусматривает минимальный контроль в виде ежегодного отчета об управлении фондом, дополненный отчетом управляющих (который документирует ход управления: с этой целью предусмотрен также полугодовой отчет)5 – не сопровождающийся формами вмешательства или согласующего контроля. Тем не менее, не исключено, при отсутствии явного запрета, что регламент фонда может предусмотреть исполнение указаний или инструкций со стороны квалифицированного процента участников или представительских учреждений.

Отсутствие индивидуального контроля компенсируется надзирающими формами публичного контроля. Достаточно отметить, что регламент фонда подчиняется публично-правовым требованиям. В частности, этот регламент должен быть одобрен Банком Италии. Также функцию контроля за деятельностью управляющей компании осуществляет банк-депозитарий.


1 По этому вопросу см.: М. Имбренда, Контроль и отчет в имущественных отношениях, Неаполь, 2001, С. 83. Автор подчеркивает, что ввиду разделения во времени контроль относится к самой деятельности и обеспечивает заинтересованному лицу знание о ходе управления; отчет, напротив, является инструментом для выражения ретроспективного контроля, объективным завершением которого является результат деятельности по управлению. Логическая и хронологическая связь между контролем и отчетом позволяет полагать, что каждый раз, когда предусмотрен отчет, также возможно осуществлять контроль в ходе управления (С. 85).

2 Ядром юридического понятия контроля является «суждение» или оценка норм, фактов, ситуаций, лиц, в соответствии с определенными критериями и параметрами: в отношениях публичного права оценка является исполнением функции, которой наделен орган, для этого предназначенный, и параметры являются нормативными; в отношениях, относящихся к частному праву, оценка передана субъекту носителю интереса или облеченному правом-обязанностью управления (напр., законный представитель), и параметры могут также иметь коммерческий источник (напр., предписания, содержащиеся в договорном регламенте).

3 Это случай, когда агент имеет обоснованные причины полагать, чтобы доверитель – например, юридическое лицо – предоставил другие инструкции: речь идет, например, о случае, когда агент на момент исполнения поручения понимает, что большинство членов коллегиального органа, который доверил ему поручение, намерены отменить или изменить его, но это может произойти только на следующем плановом собрании через какое-то время.

4 Отчет об управлении должен быть составлен в соответствии с моделью, разработанной Консоб (Национальная комиссия по компаниям и биржам) (прил. № 5 регламенты о посредниках), и отправлен с ежеквартальной периодичностью по адресу клиента. Комиссия уточнила, что используется вышеназванная схема, если, с одной стороны, невозможно включить в отчет об управлении дальнейшие данные или представить данные отличными от установленного способами, с другой, остается в обязанностях посредника предоставить, дополнительно к отчету, дальнейшие пояснения или дополнительные сведения, только они – уточняется – должны исключительно соответствовать цели сделать более четкой, прозрачной и полной информацию для собственных клиентов.

5 В журнале операций необходимо отмечать инициативы по управлению и то, что касается эмиссии и оплаты паев; кроме того, предусматривается редакция ежегодного отчета, дополненного отчетом управляющих.

 
   
 

© Бизнес, менеджмент и право