На главную Написать письмо

 

Инвестиционный контракт

С. П. Мороз, доктор юридических наук, доцент (Алматы, Казахстан)



Инвестиционные правоотношения, как и любые правоотношения, не появляются произвольно, не возникают сами по себе. Главным основанием возникновения, изменения или прекращения инвестиционных правоотношений является договор. Несмотря на достаточно широкое применение инвестиционных договоров на практике, в законодательстве Республики Казахстан (далее – РК) не содержится прямого указания на то, что под ними понимается. Только Закон РК об инвестициях (п. 8 ст. 1) в довольно общей форме устанавливает, что инвестиционный контракт – это договор на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции1 (имеются в виду контракты о предоставлении мер стимулирования инвестору, осуществляющему деятельность в приоритетных секторах экономики).

В юридической литературе вопрос о природе инвестиционного договора остается дискуссионным. При этом необходимо отметить, что наибольшему исследованию подвергается правовая сущность инвестиционного договора (контракта) с участием иностранных инвесторов2. Сложилось три основных подхода к разрешению этого вопроса: 1) цивилистический, согласно которому инвестиционные договоры являются гражданско-правовыми договорами3; 2) административно-правовой, в соответствии с которым инвестиционные соглашения являются публично-правовыми договорами (в том числе договорами международного публичного права)4; 3) комплексный, предполагающий, что инвестиционные договоры содержат как частно-правовые, так и публично-правовые элементы5. Мы склоняемся к первой позиции, но, вместе с тем, не можем не признать «комплексный» характер инвестиционного договора с участием государства, с одной стороны, и иностранного инвестора, с другой стороны. Однако, на наш взгляд, не следует ограничивать рамки инвестиционного договора обязательным участием в нем иностранного инвестора. Без выявления сущности самого инвестиционного договора нельзя правильно и точно определить содержание отдельных его видов.

Специфика инвестиционного контракта с участием иностранного инвестора как вида инвестиционного договора обусловлена тем, что он также является видом внешнеэкономического договора. Внешнеэкономический характер данного вида договора определяет его особенности и отличительные черты, а также выступает критерием дифференциации инвестиционных договоров на две основные группы: инвестиционные договоры с участием иностранных инвесторов и инвестиционные договоры с участием национальных инвесторов. Причем мы не считаем, что сторонами данного соглашения всегда выступают иностранный инвестор и страна-реципиент (как отмечает А. А. Джанале­ева6), обязательным здесь является участие, по меньшей мере, в качестве одной из сторон иностранного элемента, а другой стороной может быть и принимающее государство, или могут быть юридические или физические лица этого государства, или обе стороны могут быть иностранными инвесторами, осуществляющими деятельность на территории третьего государства. Л. П. Ану­фриева считает, что понятие «иностранный элемент» не простое и не однозначное, под ним обычно подразумевают ряд конкретных факторов: либо то, что субъектом данного правоотношения выступает иностранец (иностранное юридическое или физическое лицо, а в подлежащих случаях – иностранное государство), либо то, что объектом отношения является вещь (движимая или недвижимая), находящаяся за границей, или событие, действие (юридический факт) наступили за рубежом7. Н. Ю. Ерпылева полагает, что современное понимание международного характера договора (то есть, заключен в коммерческих целях, а не с целью личного потребления) включает иностранный элемент в виде нахождения коммерческих предприятий продавца и покупателя на территории разных государств8. Вместе с тем, в последнем случае выделен только один критерий – различное местонахождение продавца и покупателя, без учета того, что они могут иметь одну государственную принадлежность, но находиться на территории различных государств.

Поэтому можно согласиться с тем, что внешнеэкономический инвестиционный договор должен отвечать следующим признакам: 1) различная государственная принадлежность сторон договора (то есть, по мнению Г. Д. Ахмадиевой, это должен быть договор между контрагентами, основные места деятельности которых, определяемые по месту их регистрации, находятся в различных государствах9); 2) договорные отношения возникают по поводу иностранных инвестиций (с позиции Л. А. Лунца, в отличие от внешнеторговых договоров, содержанием которых являются операции по ввозу товаров из‑за границы или по вывозу товаров за границу либо какие‑нибудь подсобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров10). Первый признак раскрывает внешнеэкономическую природу договора с участием иностранного инвестора, а второй признак характеризует его не просто как вид внешнеэкономического договора, но и определяет особенности этого договора как инвестиционного договора. Именно этим объясняется сложность и многоаспектность инвестиционного договора как основной формы правоотношений, складывающихся в процессе осуществления иностранными инвесторами своей деятельности.

В юридической литературе имеются и другие высказывания, в частности, Л. Н. Галкина предлагает признать инвестиционный договор сложной гражданско-правовой сдел­кой, в которой определяются объект инвестирования, объем инвестиций, права основных участников инвестиционного процесса, правовой режим имущества и иных ценностей, создаваемых в результате инвестиционной деятельности и в процессе эксплуатации созданного объекта, порядок и условия взаимных расчетов, ответственность сторон и т. д.11 Сразу же настораживает формулировка «сложная гражданско-правовая сделка». Неясно, что автор хотел здесь сказать – если главным для него является понятие «сделка», то как быть с односторонними сделками, которые никак к инвестиционным договорам отнесены быть не могут; если же «сложная сделка» означает, что это двустороннее и многостороннее соглашение сторон, то почему не сказать проще «договор». В целом, так и не понятно, что это за договор, потому что ни один из гражданско-правовых договоров всей совокупности этих условий не содержит.

Здесь следует учитывать одно важное обстоятельство, на которое указывалось М. И. Брагинским, В. В. Витрянским, что если законодатель устанавливает различные правовые режимы для предпринимательских и непредпринимательских договоров, а иногда создает специальные договорные модели для случаев, когда одна или обе стороны действуют в рамках своей предпринимательской деятельности, то это всегда только в пределах общей классификации гражданско-правовых договоров и присущих им моделей12. Следовательно, если ранее в советском гражданском законодательстве хозяйственные договоры получили специальную регламентацию, то сейчас согласно действующему законодательству в отношении предпринимательских договоров этого не предусмотрено.

Основная сложность в определении сущности инвестиционного договора видится нам в том, что в существующей классификации типов гражданско-правовых договоров нет места ни предпринимательским, ни соответственно инвестиционным договорам. И это несмотря на то, что и предпринимательские и инвестиционные договоры обладают целым рядом особенностей, присущих только им. В этой связи нужно согласиться с мнением М. К. Сулейменова, который предостерегает исследователей от излишней приверженности к обоснованию самостоятельности тех или иных договорных форм. Так, М. К. Сулейменов говорит о том, что в практике хозяйственных отношений постоянно возникают новые связи, новые разновидности договоров со свойственными им особенностями, и наиболее простым приемом представляется выделение их в новый договорный вид, но с учетом требований стабильности законодательства это следует делать лишь тогда, когда особенности настолько специфичны, что невозможно использовать уже имеющиеся договорные формы13. В этой тупиковой ситуации выход видится в необходимости исследования договора как системного явления. М. К. Сулейменов совершенно справедливо заметил в этой связи, что договор – это не только относительно обособленное, но и системное явление; в системе правового регулирования договор связан не только с иными договорами, но и с иными правовыми формами правового опосредствования хозяйственных связей, причем эта система включает в себя ряд разноуровневых подсистем14. Исходя из концепции удвоения системы права, М. К. Сулейменов приходит к выводу, что правовые институты могут строиться в различных плоскостях, что возможны комплексные институты гражданского права, к которым относится, например, хозяйственный договор15. Инвестиционный договор как правовой институт, на наш взгляд, также может быть расположен в различных плоскостях, поэтому возможно признание его в качестве комплексного института гражданского права.

В литературе уже предпринимались попытки определить особенности договоров по своим видовым признакам, существенно отличавшимся от других договоров. Имеются в виду так называемые «договоры в сфере народного хозяйства», которые рассматривались, в частности, М. К. Сулейменовым, как особая разновидность в системе договоров и могли быть классифицированы по отраслям народного хо­зяйства на договоры в сфере ­промышленности, строительства, транспорта и сельского хозяйства; по сфере регулирования – на договоры, опосредствующие движение собственности, и договоры, опосредствующие организацию этого движения; и т. п.16 Мы согласны с таким подходом, согласно которому наряду с традиционным делением гражданско-правовых договоров на виды и типы, сосуществует и иное, обусловленное не юридическими, а определенными экономическими признаками. В данном случае в основу выделения инвестиционных договоров положен такой критерий как сфера экономической (инвестиционной) деятельности.

Инвестиционный контракт – это договор о вложении всех видов имущественных (материальных) и интеллектуальных (нематериальных) ценностей, а также прав на них в объекты предпринимательской и иной деятельности с целью получения прибыли (дохода) и (или) достижения положительного социального эффекта. Как видно из определения, инвестиционный контракт – не обычный договор. В первую очередь, инвестиционный договор характеризуется наличием следующих условий: между сторонами заключается соглашение о вложении любых видов имущественных и интеллектуальных ценностей, а также прав на них; об условиях взаимоотношений контрагентов; об основаниях изменения и прекращения или расторжения договора; о порядке разрешения споров; об ответственности сторон.

К числу важных условий инвестиционного контракта следует отнести и стабилизационные положения. М. Кеннет указывает в этой связи, что положения о стабилизации правового режима контрактов призваны защитить инвестора от двух видов вмешательства со стороны государства: 1) в таких положениях часто устанавливается запрет для государства на объявление контракта недействительным в одностороннем порядке или на экспроприацию инвестиций; 2) стабилизационные положения могут в явном виде указывать на то, что условия контракта (включая условия налогообложения) сохраняют силу на протяжении всего срока действия контракта, вне зависимости от каких‑либо изменений во внутреннем законодательстве17. Эти и другие особенности инвестиционного договора должны найти отражение в действующем законодательстве.

Однако проблема надлежащего законодательного регулирования инвестиционных договоров не решена. В Законе РК об инвестициях предусматривается два вида инвестиционных контрактов: 1) контракт – договор на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции; 2) модельный контракт – типовой конт­ракт, утверждаемый Правительством РК и используемый при заключении контрактов (следует полагать, что имеются в виду не только инвестиционные контракты, предусматривающие преференции, но и контракты в сфере недропользования). При этом термин «модельный контракт» упоминается один раз, а контракту, предусматривающему инвестиционные преференции, прямо посвящены 4 статьи и косвенно – 10 статей (всего 14 из общего количества в 25 статей).

На основе анализа норм Закона об инвестициях и других подзаконных актов можно представить динамику заключения, изменения и расторжения контракта, предусматривающего инвестиционные преференции (который, полагаем, может быть назван – контракт на преференции) следующим образом.

1.Предварительная стадия включает два этапа. Первый этап – подача заявки и ее рассмотрение. Для заключения контракта на преференции необходимо подать заявку в уполномоченный орган, который определяет ее соответствие следующим требованиям: соответствие предполагаемой инвестиционной деятельности перечню приоритетных видов деятельности; осуществление инвестиций в фиксированные активы казахстанского юридического лица для создания новых, расширения и обновления действующих производств; предоставление инвестором необходимых документов.

Второй этап – принятие решения уполномоченным органом. Комитет по инвестициям принимает решение о предоставлении инвестиционных преференций и направляет заявителю ответ в письменной форме в течение тридцати рабочих дней с момента регистрации заявки.

2.Заключение договора. Здесь также можно выделить два этапа (но сразу же оговоримся, что за основу взяты положения Закона об инвестициях, а не наши представления о процедуре заключения договора).

Первый этап – подготовка контракта для подписания. Уполномоченный орган в течение десяти ­рабочих дней со дня принятия решения о предоставлении инвестиционных преференций подготавливает для подписания контракт с учетом положений модельного контракта. Постановлением Правительства РК от 08.05.2003 г. был утвержден модельный контракт на осуществление инвестиций, предусматривающий инвестиционные преференции18, устанавливающий юридические рамки договорных взаимоотношений между уполномоченным органом (Комитетом по инвестициям Министерства индустрии и торговли РК) и инвестором в соответствии с применимым ­правом с целью осуществления инвестиционной деятельности в определенном приоритетном виде деятельности.

Второй этап – регистрация контракта. Контракт регистрируется уполномоченным органом в течение пяти рабочих дней со дня подписания и вступает в силу со дня его регистрации.

Модельным контрактом на осуществление инвестиций определяются взаимные права и обязанности сторон. В частности, Комитет по инвестициям имеет право: определять условия и порядок заключения и расторжения контрактов, подписывать и регистрировать контракты; проводить мониторинг и контроль за реализацией инвестиционного проекта; осуществлять иные права (всего четыре позиции); тогда как к обязанностям уполномоченного органа отнесены всего две позиции: предоставлять инвестиционные преференции в соответствии с условиями контракта; оказывать помощь в урегулировании инвестиционных споров с участием инвестора в досудебном порядке. В противоположность этому, в соответствии с модельным контрактом инвестору предоставляется право: 1) предпринимать любые действия, не противоречащие условиям контракта и действующему законодательству РК, для реализации согласованного инвестиционного проекта; 2) импортировать активы, в том числе оборудование и иные материалы, необходимые для осуществления инвестиционной деятельности в рамках действующего законодательства; 3) в установленном порядке вносить в уполномоченный орган предложения по внесению изменений и (или) дополнений в контракт. И устанавливаются обязанности по девяти позициям. Так, инвестор обязуется: 1) осуществлять инвестиционную деятельность и пуск производства согласно рабочей программе; 2) осуществлять инвестиции, указанные в контракте, согласно рабочей программе; 3) соблюдать действующее законодательство РК и положения контракта при реализации инвестиционного проекта; 4) не изменять вид инвестиционной деятельности и не нарушать условия инвестиционного проекта, по которому были предоставлены инвестиционные преференции; 5) внедрять системы непрерывного обучения местных кадров, повышать уровень их квалификации; 6) проводить работу по повышению квалификации казахстанских кадров; 7) предоставлять информацию о ходе реализации инвестиционного проекта, затребованную уполномоченным органом, и соблюдать сроки предоставления отчетов; 8) применять современные технологии при осуществлении инвестиций в фиксированные активы; 9) в течение срока действия контракта не отчуждать и не передавать в аренду фиксированные активы, приобретенные в соответствии с рабочей программой контракта19. Как видим, в данной конструкции, называемой контрактом, практически ничего нет от гражданско-правового договора.

3. Расторжение договора. Общие условия расторжения контракта предусматриваются Законом РК об инвестициях (ст. 22). Действие инвестиционных преференций прекращается по истечении срока действия контракта либо может быть прекращено до истечения такого срока: по соглашению сторон и в одностороннем порядке. Комитет по инвестициям вправе в одностороннем порядке расторгнуть контракт по истечении трех месяцев с момента письменного уведомления юридического лица РК, заключившего контракт, об этом в следующих случаях: 1) при неисполнении юридическим лицом РК, заключившим контракт, своих обязательств по контракту; 2) при выявлении искажения или сокрытия сведений в отчетности, представляемой юридическим лицом РК, заключившим контракт20. Комитет по инвестициям вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке в случае нарушения законодательства РК, здесь существенным является: нарушение законодательства инвестором должно быть связано с реализацией взятых на себя обязательств по инвестиционному проекту и заключенному контракту и существенно влиять на условия контракта; является ли нарушение законодательства умышленным или совершено по грубой небрежности.

Законодательством об инвестициях устанавливается ответственность юридического лица РК, заключившего контракт, по возмещению убытков и возврату всей недоплаченной суммы налогов и таможенных пошлин вследствие предоставленных по контракту преференций с применением соответствующих штрафных санкций, предусмотренных законодательством. Досрочное прекращение контракта служит основанием для возврата юридическим лицом РК, ­заключившим контракт, имущества в натуре, предоставленного ему в качестве государственного натурного гранта, либо первоначальной его стоимости на дату передачи в соответствии с условиями контракта.

В заключение следует отметить, что в действующем законодательстве самым подробным и детальным образом регламентируются вопросы, связанные с заключением, исполнением, изменением и расторжением инвестиционного контракта. На наш взгляд, это свидетельствует как о заинтересованности государства в осуществлении инвес­тиций в приоритетных секторах экономики, так и о значимости самого инвестиционного контракта. Однако данный контракт, заключаемый с Комитетом по инвестициям, в соответствии с которым предоставляются инвестиционные преференции, не может быть признан договором, поскольку он содержит только отдельные элементы договора, и по своей сути является односторонним решением компетентного государственного органа.

В целом, следует четко разграничивать понятия «инвестиционный контракт» – договор, и «контракт о предоставлении инвестиционных преференций» – административный акт властного органа, оформленный в виде договора. В первом случае, имеется в виду инвестиционный контракт как гражданско-правовой договор, во втором случае – властное решение государственного органа о предоставлении инвестору налоговых преференций, натурных грантов, и (или) освобождении его от обложения таможенными пошлинами. Разумеется, нельзя согласиться с тем, чтобы эти два различных понятия смешивались, чтобы избежать этого, следует законодательно определить, что инвестиционный контракт – это гражданско-правовой договор, а в случае принятия решения о предоставлении инвестиционных преференций использовать иную терминологию, более точно отражающую суть данного явления (например, акт, решение и т. п.).

Конечно, государство заинтересовано в развитии отдельных секторов экономики (получивших название приоритетных), и именно поэтому инвесторам, осуществляющим деятельность в этих сферах, предоставляются значительные льготы и преференции. Этим же объясняется детальная регламентация в законодательстве порядка и условий заключения, исполнения, изменения, прекращения контракта о предоставлении инвестиционных преференций. Все это свидетельствует как о значимости самого инвестиционного контракта, так и о важности равномерного и поступательного экономического развития страны. Вместе с тем, только с помощью предоставления инвестиционных преференций и мер стимулирования инвесторов не добиться реального развития экономики. Необходимо взвешенное и рациональное сочетание стимулирующих, контролирующих и защитных мер, направленных на обеспечение экономического роста.

Таким образом, инвестиционный контракт – это особая разновидность гражданско-правового договора, выделяемая не по видам деятельности, как традиционно формируется система гражданско-правовых договоров, а по экономическим сферам. В целях дальнейшего развития и совершенствования действующего инвестиционного законодательства Республики Казахстан необходимо четко определить понятие инвестиционного договора (контракта), условия договора, форму и порядок его заключения и расторжения, а также отдельные виды инвестиционных договоров, с установлением общих начал и правил применения их на практике.


1 Закон РК «Об инвестициях» от 08.01.2003 г. № 373‑II // Казахстанская правда. 2003. № 9–11 (23948–23950).

2 В современной отечественной литературе особо можно выделить следующие работы: Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан./Отв. ред. М. К. Сулейменов. – Алматы: Жетi Жарғы, 1997; Ахмадиева Г. Д. Правовое регулирование внешнеэкономических контрактов в Республике Казахстан. Алматы: Ғылым, 1996; Мауленов К. С. Государственное управление и правовое регулирование в сфере иностранных инвестиций в Республике Казахстан. Алматы: Жетi Жарғы, 2000; Право и внешнеэкономическая деятельность в Республике Казахстан / Отв. ред. М. К. Сулейменов. Алматы: КазГЮА, 2001; и др.

3 См.: Лунц Л. А. Курс международного частного права. Особенная часть. М.: Юридическая литература, 1975. С. 88–89; Вознесенская Н. Н. Иностранные инвестиции и смешанные предприятия в странах Африки. М.: Наука, 1975. С. 18–22; и др.

4 См.: Мозолин В. П. Корпорации, монополии и право США. M.: МГУ, 1966. С. 132–151; Кулагин М. И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. – М.: Издательство УДН, 1987. С. 66–72; и др.

5 См.: Самарходжаев Б. Б. Инвестиции в Республике Узбекистан (международно-частноправовой аспект). Ташкент: Издательство «Академия», 2003. С. 99–100; и др.

6 Джаналеева А. Инвестиционный контракт во внешнеэкономической сфере. // Правовая реформа в Казахстане. 2003. № 1 (18). С. 70.

7 Ануфриева Л. П. Некоторые проблемы нового российского регулирования по международному частному праву. // Журнал российского права. М., 2003. № 3 (75). С. 39.

8 Ерпылева Н. Ю. Международное частное право: Учебник для вузов. М.: Издательский дом «NOTA BENE», 1999. С. 110.

9 Ахмадиева Г. Д. Правовое регулирование внешнеэкономических контрактов в Республике Казахстан. Алматы: Ғылым, 1996. С. 49.

10 Лунц Л. А. Курс международного частного права. Особенная часть. М.: Юридическая литература, 1975. С. 132.

11 Галкина Л. Н. Особенности правового регулирования иностранных инвестиций // Труды Современного гуманитарного университета. Проблемы гуманитарных наук. – М.: Издательство СГУ, 2001. Вып. 33. С. 27.

12 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М.: Издательство «Статут», 1998. С. 323.

13 Правовые формы хозяйственного расчета строительных организаций. Алма-Ата: Наука Каз. ССР, 1978. С. 165.

14 Договор в народном хозяйстве (вопросы общей теории) / Под ред. М. К. Сулейменова, Б. В. Покровского. Алма-Ата: Наука Каз. ССР, 1987. С. 62.

15 Сулейменов М. К. Структура договорных связей в народном хозяйстве СССР (гражданско-правовые проблемы): автореф.… докт. юрид. наук.: 12.00.03. Харьков, 1980. С. 22.

16 Договор в народном хозяйстве (вопросы общей теории) / Под ред. М. К. Сулейменова, Б. В. Покровского. Алма-Ата: Наука Каз. ССР, 1987. С. 8–9.

17 Кеннет М. Стабилизация прав недропользователей в Казахстане // Материалы второго Атырауского правового семинара. Атырау: ТОО СП «Тенгизшевройл», 2004. С. 62.

18 Постановление Правительства РК «О некоторых вопросах реализации Закона РК «Об инвестициях» от 08.05.2003 г. № 436 // Казахстанская правда. 2003. № 136–137.

19 Постановление Правительства РК «О некоторых вопросах реализации Закона РК «Об инвестициях» от 08.05.2003 г. № 436 // Казахстанская правда. 2003. № 136–137.

20 Закон РК «Об инвестициях» от 08.01.2003 г. № 373‑II // Казахстанская правда. 2003. № 9–11 (23948–23950).

 
   
 

© Бизнес, менеджмент и право