На главную Написать письмо

 

Концессионное соглашение в российском праве

В. Н. Лисица, старший научный сотрудник Института философии и права СО РАН, кандидат юридических наук


С начала экономических преобразований в нашей стране концессии рассматривались как одно из эффективных средств по привлечению крупномасштабных инвестиций в российскую экономику. О них упоминалось в ст. 40 Закона РСФСР от 04.07.1991 г. № 1545‑I «Об ино­странных инвестициях в РСФСР»1, затем в ст. 11 Федерального закона от 23.11.1995 г. № 174‑ФЗ «Об экологической экспертизе»2, ст. 37 Лесного кодекса Российской Федерации3, п. 2 ст. 11 Федерального закона от 25.02.1999 г. № 39‑ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»4. И только спустя более 10 лет был принят Федеральный закон от 21.07.2005 г. № 115‑ФЗ «О кон­цессионных соглашениях (о кон­цессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами)»5 (далее – Закон о концессионных соглашениях), который урегулировал отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений.

Итак, что же представляет собой концессионное соглашение? В соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение – это договор, в силу которого одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности на срок, установленный этим соглашением.

К основным особенностям концессионного соглашения федеральный закон о концессионных соглашениях относит следующие его черты. Во-первых, продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, являются собственностью концессионера, если концессионным соглашением не установлено иное (ч. 6 ст. 3).

Во-вторых, право собственности на объект концессионного соглашения принадлежит или будет принадлежать концеденту. Концессионер несет риск случайной гибели или случайного повреждения объектов концессионного соглашения, если иное не установлено концессионным соглашением (ч. 7 ст. 3). Однако имущество, созданное или приобретенное концессионером при исполнении концессионного соглашения и не являющееся объектом концессионного соглашения, является собственностью концессионера, если иное не установлено концессионным соглашением (ч. 8 ст. 3). Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, полученные концессионером за свой счет при исполнении концессионного соглашения, принадлежат концеденту, если иное не установлено концессионным соглашением (ч. 9 ст. 3).

В-третьих, концессионер несет расходы на исполнение обязательств по концессионному соглашению, если концессионным соглашением не установлено иное (ч.10 ст. 3).

В юридической науке концессионные соглашения обычно рассматриваются как разновидность инвестиционных соглашений, заключаемых между государством и инвестором. К последним также относят соглашения о разделе продукции и соглашения о предоставлении услуг (сервисные контракты). Разграничение всех этих упомянутых соглашений обычно проводят по двум критериям6:

1) право собственности на доходы, плоды, продукцию, полученные инвестором в результате осуществления предпринимательской деятельности;

2) применение общего или специального налогового режима.

Так, если сравнивать концессионное соглашение с соглашением о разделе продукции, то в концессионном соглашении продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления своей деятельности, являются собственностью концессионера, и применяется обычный налоговой режим. В соглашениях о разделе продукции инвестор получает в собственность только часть добытой продукции, а остальная продукция поступает в государственную собственность, и применяется специальный налоговый режим для инвесторов, т. е. взимание всех налогов и сборов, иных обязательных платежей (за исключением ­отдельных налогов и платежей) заменяется разделом продукции. Более того, в отличие от концессионного соглашения соглашение о разделе продукции заключается в сфере недропользования. В соглашениях о предоставлении услуг инвестор не приобретает право собственности на доходы, плоды, продукцию, полученные им в результате осуществления предпринимательской деятельности.

В доктрине существуют разные точки зрения на правовую природу концессионного соглашения (как и соглашения о разделе продукции). Одни ученые – сторонники цивилис­тической концепции (Н. Н. Возне­сенская, Н. Г. Доронина, М. Махлина, А. И. Перчик и др.)7 рассматривают такого рода соглашения как гражданско-правовые договоры, дру­гие (М. И. Кулагин, В. Г. Розенфельд, Ю. Н. Старилов и др.)8 – как административно-правовые догово­ры, третьи – как сложные договоры, сочетающие в себе элементы гражданских и административных договоров9. Поэтому не случайно, что в ч. 2 ст. 3 Закона о концессионных соглашениях закреплено, что концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон по концессионному соглашению применяются в соответствующих частях нормы гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или ­существа концессионного соглашения.

Если давать юридическую характеристику концессионному соглашению, то оно является двусторонним, возмездным, взаимным и консенсуальным договором. Двусторонний характер концессионного соглашения заключается в том, что его сторонами являются:

1) концедент – Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство Российской Федерации или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления;

2) концессионер – индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.

Признак возмездности проявляется в том, что, с одной стороны, концессионер обязуется уплачивать концеденту концессионную плату (ст. 7 Закона о концессионных соглашениях) и передать концеденту на праве собственности объект концессионного соглашения, а, с другой стороны, кон­цедент обязуется предоставить концессионеру права владения и пользования объектом концессионного соглашения.
Взаимный характер договора вы­текает из того, что права и обязанности по концессионному соглашению возникают как у концессионера, так и у концедента.

Наконец, концессионное соглашение является консенсуальным, поскольку для его заключения достаточно соглашения сторон (т. е. без условия передачи вещи одним из участников).

Объектом концессионного соглашения, как следует из ст. 4 Закона о концессионных соглашениях, является недвижимое имущество, создание и (или) реконструкция которого предусмотрены концессионным соглашением. Оно может входить в состав следующего имущества:

1) автомобильные дороги и инженерные сооружения транспортной инфраструктуры, в том числе мосты, путепроводы, тоннели, стоянки автотранспортных средств, пунк­ты пропуска ­автотранспортных средств, пункты взимания платы с владельцев грузовых автотранспортных средств;

2) объекты железнодорожного транспорта;

3) объекты трубопроводного транс­­порта;

4) морские и речные порты, в том числе гидротехнические сооружения портов, объекты их производственной и инженерной инфраструктур;

5) морские и речные суда, суда смешанного (река – море) плавания, а также суда, осуществляющие ледокольную проводку, гидрографическую, научно-исследовательскую деятельность, паромные переправы, плавучие и сухие доки;

6) аэродромы либо здания и (или) сооружения, предназначенные для взлета, посадки, стоянки воздушных судов и руления ими;

7) объекты производственной и инженерной инфраструктур аэропортов;

8) объекты единой системы организации воздушного движения;

9) гидротехнические сооружения;

10) объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии;

11) системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий;

12) метрополитен и другой транс­порт общего пользования;

13) объекты, используемые для осуществления лечебно-профилактической, медицинской деятельности, организации отдыха граждан и туризма;

14) объекты здравоохранения, образования, культуры и спорта и иные объекты социально-культурного и социально-бытового назначения.

Как видно, если инвестор планирует осуществить предпринимательскую деятельность в сфере недропользования (поиск, разведку, добычу минерального сырья на участке недр и ведение связанных с этим работ), то с ним заключается не концессионное соглашение, а соглашение о разделе продукции в соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 1995 г. № 225‑ФЗ «О соглашениях о разделе продукции»10.

В соответствии со ст. 6 Закона о концессионных соглашениях срок действия концессионного соглашения устанавливается концессионным соглашением с учетом срока создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения, объема и срока окупаемости инвестиций в создание и (или) ­реконструкцию объекта концессионного соглашения, других обязательств концессионера по концессионному соглашению.

В силу ст. 7 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение предусматривает концессионную плату, уплачиваемую концессионером концеденту в период эксплуатации объекта концессионного соглашения. Размер концессионной платы, форма, порядок и сроки ее внесения устанавливаются концессионным соглашением в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения.
Другими элементами концессионного соглашения как и любого договора являются права и обязанности сторон. Так, согласно ст. 8 Закона о концессионных соглашениях к правам концессионера относятся:

1) право распоряжаться объектом концессионного соглашения в порядке, установленном федеральным законом о концессионных соглашениях и концессионным соглашением;

2) право исполнять концессионное соглашение своими силами и (или) с привлечением других лиц. При этом концессионер несет ответственность за действия других лиц как за свои собственные;

3) право пользоваться на безвозмездной основе в порядке, установленном концессионным соглашением, и при соблюдении установленных этим соглашением условий конфиденциальности исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, полученными концессионером за свой счет при исполнении концессионного соглашения, в целях исполнения своих обязательств по концессионному соглашению.

При исполнении концессионного соглашения концессионер обязан:

1) осуществить в установленные концессионным соглашением сроки создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и приступить к его использованию (эксплуатации);

2) использовать (эксплуатировать) объекты концессионного соглашения в целях и в порядке, которые установлены концессионным соглашением;

3) осуществлять деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, и не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия концедента;

4) обеспечивать при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возможность получения ­потребителями соответствующих товаров, работ, услуг;

5) предоставлять установленные федеральными законами, законами субъекта Российской Федерации, нормативными правовыми актами органа местного самоуправления льготы потребителям, в том числе по оплате товаров, работ услуг, в случаях и в порядке, установленных концессионным соглашением;

6) поддерживать объекты концессионного соглашения в исправном состоянии, проводить за свой счет текущий ремонт и капитальный ремонт, нести расходы на содержание этих объектов, если иное не установлено концессионным соглашением.

К правам концедента следует отнести контроль за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения, в том числе за исполнением обязательств по соблюдению сроков создания и (или) реконструкции объектов концессионного соглашения, осуществлению инвестиций в их создание и (или) реконструкцию, обеспечению техни­ко-экономических показателей объек­тов концессионного соглашения, осу­ществлению деятельности, предус­мотренной концессионным соглашением, использованию (эксплуатации) объектов концессионно­го соглашения в соответ­ствии с целя­ми, установленными концессионным соглашением. Он осуществляется соответственно ­Правительством ­Российской Федерации или уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти, органом государственной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления в лице представителей указанных органов, которые в соответствии с концессионным соглашением имеют право беспрепятственного доступа на объекты концессионного соглашения, а также к документации, относящейся к осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением. В силу ч. 3 ст. 9 Закона о концессионных соглашениях представители этих органов не вправе:

1) вмешиваться в осуществление хозяйственной деятельности концессионера;

2) разглашать сведения, отнесенные концессионным соглашением к сведениям конфиденциального характера или являющиеся коммерческой тайной.

Как известно, договорные условия принято делить на три группы условий: суще­ственные, обычные и случайные. Определение существенных условий вытекает из ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации11. К ним относятся те условия, по достижении согласия по которым в требуемой в подлежащих случаях форме договор считается заключенным. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Закон о концессионных соглашениях (ч. 1 ст. 10) к существенным условиям концессионного соглашения относит:

1) обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объектов концессионного соглашения, соблюдению сроков их создания и (или) реконструкции;

2) обязательства концессионера по осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением;

3) срок действия концессионного соглашения;

4) состав и описание, в том числе технико-экономические показатели объектов концессионного соглашения;

5) порядок предоставления концессионеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, и срок заключения с ­концессионером договоров аренды (субаренды) этих земельных участков (в случае, если заключение договоров аренды (субаренды) земельных участков необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением);

6) цели и срок использования (экс­плуатации) объектов концессионного соглашения;

7) иные существенные условия, предусмотренные федеральными законами.

С некоторыми формулировками закона здесь трудно согласиться. Дело в том, что сами по себе обязательства как правоотношения не следует смешивать с другой юридической ка­те­горией – условиями договора. Скорее всего, в данном случае к существенным условиям концессионного соглашения необходимо отнести саму деятельность концессионера, которая включает создание и (или) реконструкцию объектов концессионного соглашения.

Нет в ч. 1 ст. 10 Закона о концессионных соглашениях упоминания о концессионной плате. Ввиду специфики и единичности заключаемых концессионных соглашений здесь не получится применить положение п. 3 ст. 424 Гражданского кодекса РФ о порядке определения цены в возмездном договоре при отсутствии в нем соответствующего условия.


1 Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. № 29. Ст. 1008.

2 Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 48. Ст. 4556.

3 Собрание законодательства Российской Федерации. 1997. № 5. Ст. 610.

4 Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. № 9. Ст. 1096.

5 Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. № 30. Ст. 3126.

6 Более подробно см.: Лисица В. Н. Международные инвестиционные соглашения / В. Н. Лисица. Новосибирск, 2004. С. 28–42.

7 См., например: Вознесенская Н. Н. Смешанные предприятия как форма международного экономического сотрудничества/Н. Н. Вознесенская. М.: Наука, 1986. С. 87; Доронина Н. Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций: Постановка пробл. и варианты решения: Автореф. дис.... докт.юрид. наук / Н. Г. Доронина. М., 1996. С. 24.

8 См., например: Кулагин М. И. Правовая природа инвестиционных соглашений, заключенных развивающимися странами / М. И. Кулагин // Политические и правовые системы стран Азии, Африки и Латинской Америки: Сб. научных трудов. М., 1983. С. 48–51; Розенфельд В. Г., Старилов Ю. Н. Современные проблемы формирования теории административного договора / В. Г. Розенфельд, Ю. Н. Старилов // Правовая наука и реформа юридического образования. Воронеж. 1995. Вып. 3. С. 27.

9 Более подробно см.: Лисица В. Н. Международные инвестиционные соглашения / В. Н. Лисица. Новосибирск, 2004. С. 63–93.

10 Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. № 1. Ст. 18.

11 Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. № 32. Ст. 3301.

 
   
 

© Бизнес, менеджмент и право