На главную Написать письмо

 

Правовое регулирование сделок репо

В. А. Запорощенко, аспирант кафедры предпринимательского права УрГЮА


Операции репо причисляют к разновидности биржевых сделок1. В этой связи репо в полной мере обладает всеми признакам последних2. Во-первых, его сторонами могут быть только участники биржевой тор­говли. Во-вторых, данные сделки совершаются исключительно во время биржевых торгов, проводимых в определенном месте и в назначенное время в рамках установленных правил, в том числе принятых на каждой конкретной бирже. В-третьих, предметом торговли всегда выступает товар особого рода, определяемый законодателем. В-чет­вертых, сделки подлежат обязательной регистрации на бирже3. В дан­ном случае речь идет о так называемой негосударственной регистрации биржевой сделки третьим ли­цом, которая выступает необходимым элементом для ее заключения4.

Отношения по операциям репо не являются новыми для россий­ского права. Такого рода сделки заключались еще в доре­волю­цион­ный период и именовались «репор­том». Сущность репорта состояла в том, что одно лицо покупает за наличные ценные бумаги и одно­временно продает те же бумаги в том же количестве и тому же лицу к определенному сроку по повышен­ной цене. Разница в цене составляет вознаграждение за временное пользование чужим капиталом5.

Гражданское и пред­при­ни­ма­тельское зако­но­да­тель­ство не содержит определения репо. Тем не менее, признание его не­по­име­нованным договором6 не должно исключать легитимности со­вер­ше­ния такой сделки. Согласно п. 2 ст. 421 ГК РФ стороны могут зак­лючить договор как пре­дус­мотрен­ный, так и не предусмотрен­ный за­ко­ном или иными правовыми актами.

В отличие от гражданского (предпринимательского) в налоговом законодательстве уже предприняты некоторые попытки дать толкование рассматриваемой категории. В соответствии с п. 1 ст. 282 НК РФ под операцией репо понимаются две заключаемые одновременно взаимосвязанные сделки по реализации и последующему приобретению эмиссионных ценных бумаг того же выпуска в том же количестве, осуществляемые по ценам, установленным соответствующим договором (договорами). При этом сделки по реализации ценных бумаг признаются взаимосвязанными, если продавец ценных бумаг по первой сделке является их покупателем по второй сделке, а покупатель по первой сделке, наоборот, – продавцом по второй. Дополнительно НК РФ в указанной статье устанавливает, что обязательства участников по второй сделке возникают при условии исполнения первой. Вместе с тем не стоит забывать, что приведенное определение используется, прежде всего, для целей налогообложения и автоматический перенос его на другие правоотношения вряд ли будет корректным.

На ведомственном уровне репо рассматривается в качестве двусторонней сделки по продаже (покупке) ценных бумаг (первая часть сделки репо) с обязательством обратной покупки (продажи) ценных бумаг того же выпуска в том же количестве (вторая часть сделки репо) через определенный условиями такой сделки срок и по определенной условиями такой сделки цене (п. 2.3.1 Положения о порядке заключения и исполнения сделок репо с государственными ценными бумагами Российской Федерации № 220‑П, утвержденного ЦБ РФ 25 марта 2003 г. (далее – Положение о порядке заключения и исполнения сделок репо с государственными ценными бумагами); п. 1.12 Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации № 32/пс, утвержденного Постановлением Федераль­ной комиссии по рынку ценных бумаг 14 августа 2002 г.).

Исполнение по первой части сделки репо осуществляется либо в день ее совершения, либо в иной день, указанный сторонами, но в пределах, установленных Банком России. По второй части сделки репо – в срок, предусмотренный до­говором. При этом ­допустимо ­зак­лю­чение таких репо, когда и первая, и вторая его части исполняются в один торговый день – так называемое «внутридневное репо» (пп. 2.3.11, 4.1 Положения о порядке заключения и исполнения сделок репо с государственными ценными бумагами)7.

По сути, второе исполнение – это своего рода ликвидация обязательства между контрагентами по договору, поскольку в конечном итоге лицо, являвшееся продавцом по первой части репо, выступает покупателем по второй его части, а покупатель по первой части репо – продавцом по второй. Похожее понимание сущности репо прослеживается и в дореволюционной литературе8.

Дополнительно отметим, что по операциям репо происходит перемещение биржевого товара (ценных бумаг). Данное обстоятельство имеет немаловажное значение в определении правовой природы такого рода сделок. При этом речь идет не о простой передаче ценных бумаг между участниками, а о переходе пра­ва собственности как «в результате исполнения первой части сделки репо», так и «в результате исполнения второй части сделки репо» (п. 2.3.1 Положения о порядке заключения и исполнения сделок репо с государственными ценными бумагами).

Переход права собственности по­рождает определенные последствия. В частности покупатель по та­кой сделке в полной мере наделяется возможностями, предоставленными ценной бумагой. Вместе с тем осуществление соответствующих прав является затруднительным в краткосрочных операциях, например, при внутридневном репо.

Репо имеет некоторое сходство с расчетным форвардным контрактом. Последний рассматривается в качестве комбинации двух сделок: валютного форвардного контракта (срочная часть расчетного форварда) и обязательства по проведению встречной сделки на дату исполнения форвардного контракта (кассовая часть расчетного форварда)9.

Очевидно, что в обоих случаях речь идет о купле-продаже (поставке) базового актива, а через некоторое время осуществляется встречная сделка, где стороны меняются местами. Но в расчетном форвардном контракте, в отличие от репо, передвижение биржевого товара не происходит, более того, она изначально не предполагается. Стороны ограничиваются однократным платежом: проигравший перечисляет победителю денежные средства в размере курсовой разницы. Сказанное обусловлено, прежде всего, спецификой самого договора, посколь­ку исполнение по его составным частям происходит в один день.

Расчеты по таким контрактам осуществляются исключительно в рублях в сумме, которая представляет собой разницу между стоимостью базового валютного актива по изначально зафиксированному курсу и его стоимостью по курсу, определенному в будущем периоде. При этом обязательство по встречной сделке на дату заключения срочного контракта не имеет самостоятельного значения. Его функциональная роль в расчетном форварде сводится к формированию механизма пари на колебаниях валютного курса, способом чего и является, по существу, расчетный форвард.

Помимо изложенного репо и расчетный форвард различает механизм исполнения указанных сделок. В частности первая часть репо является кассовой, то есть исполняемой в день ее совершения или иной непродолжительный срок, а вторая – срочной, имеющей некоторый промежуток, отличный от первой части, в то время как в расчетном форвардном контракте ситуация выглядит с точностью наоборот. Кроме того, участники операций репо формулируют все условия сделки самостоятельно, что исключает возможность влияния случайных факторов на конечный результат соглашения (например, изменение котировки акций вследствие рыночных колебаний). В расчетном форвардном контракте цена исполнения второй его части устанавливается непосредственно на биржевых торгах и, как следствие, характеризуется своей непредсказуемостью. Именно последнее послужило причиной для применения к расчетным форвардным контрактам положений об играх и пари (ст. 1062, 1063 ГК РФ)10.

Спорным представляется вопрос о соотношении репо и кредитования под залог. По мнению М. Масленникова цель совершения репо – игра на колебании курса акций, поэтому «договоры, заключенные по типу репо, не направлены на прикрытие договоров кредита и залога»11. В понимании Е. С. Демушкиной репо и кредитование под залог также представляют собой разные правовые явления. Подтверждая свою точку зрения, автор обращает внимание на различие в объеме прав участников указанных договоров на ценные бумаги, а также на основание и процедуру их реализации12. И. Трошин полагает, что репо есть ни что иное, как договор займа, а цель его участников сводится к предоставлению финансовых ресурсов (денежных средств, ценных бумаг)13. Помимо изложенного дискуссионность данного вопроса подчеркивается существующей практикой арбитражных судов. Последние занимают позицию признания операций репо притворными и, как следствие, ничтожными сделками. По мнению судебных органов указанные договоры по своей сути являются кредитными, а передача ценных бумаг выполняет функцию залога14. Последствия такого подхода очевидны: на стороне покупателя по первой части сделки репо должна находиться кредитная организация (если деятельность носит систематический характер) в силу прямого указания ст. 819 ГК РФ, а к возникшим отношениям между участниками необходимо применять правила о кредитном договоре и залоге.

Согласимся с мнением, что анализ сделок репо на предмет возможного их отнесения к кредитованию под залог необходимо начинать с целей, преследуемых сторонами подобных отношений15. На наш взгляд, причина привлекательности совершения операций репо заключается с одной стороны в желании обойти неудобную процедуру оформления залога16, с другой – в привлечении или, соответственно, предоставлении за плату денежных средств17, с третьей – в колебаниях рыночных цен18. Так, интерес покупателя ценных бумаг по первой части репо связан с получением положительной разницы между покупной ценой и ценой продажи ценных бумаг. Продавец же по первой части репо помимо получения денежных средств играет на повышение, то есть надеется, что к моменту исполнения второй части сделки ценные бумаги будут иметь более высокую стоимость, а его расходы, образовавшиеся в результате разницы цен исполнения кассового и срочного договоров, покроются.

Таким образом, следует констатировать, что совершение сделок репо все‑таки расходится с целями реализации прав по ценным бумагам, преследуемыми заключением простого договора купли-продажи. Вместе с тем необходимо признать, что указанные правоотношения характеризуются наличием цели кредитования. В результате операция репо представляет собой некое комплексное соглашение, включающее в себя элементы купли-продажи и кредита, что в свою очередь влечет наступление особых правовых последствий, отличных от тех, которые в чистом виде вытекают из договора купли-продажи и кредитного договора. Именно по данной причине неоправданным выглядит признание репо притворной сделкой. Последнее, на наш взгляд, возможно в том случае, когда желание сторон направлено на достижение правовых последствий, связанных с заключением конкретного договора, при использовании механизма (конструкции), присущего другому договору.

Думается, что сегодня репо, наряду с займом и кредитом, – это еще одна возможность предоставления денежных средств заинтересованным лицам. В этой связи на законодательном уровне операциям репо должно быть уделено особое внимание, направленное в первую очередь на определение круга субъектов, обладающих правом их совершения и установления гарантий, защищающих кредитора от неисполнения контрагентом принятых на себя обязанностей.


1 Мельничук Г. В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок репо // Законодательство. 2000, № 2; Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. 2. С-Пб., 1912. С. 564–567.

2 Биржевыми называют сделки, которые совершаются в рамках биржевой торговли и соответствуют определенным, заранее установленным условиям. ГК РФ не дает определения биржевой сделке. В настоящее время ее понятие содержится лишь в Законе РФ «О товарных биржах и биржевой торговле» № 2383-1 от 20.02.1992 г. и сводится к зарегистрированному биржевому договору (соглашению), заключаемому участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов (п. 1 ст. 7).

3 Белых В. С. , Виниченко С. И. Биржевое право. М.: Норма, 2001. С. 129–131.

4 Ем В., Козлова Н., Сургучева О. Фьючерсные сделки на фондовой бирже: экономическая сущность и правовая природа // Хозяйство и право. 1999. № 6. С. 29.

5 Гусаков А. Г. Конспект лекций по торговому праву. С-Пб., 1912. С. 486.

6 Напомним, что поименованные договоры зафиксированы в позитивном праве. В свою очередь, заключая непоименованный договор, стороны вынуждены руководствоваться общими принципами гражданского права, такими как добросовестность, разумность, справедливость (Брагинский. М. И., Витрянский В. В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 323–330 (автор – М. И. Брагинский)).

7 До принятия приведенного положения исполнение по второй части репо всегда проводилось в срок, отличный от дня заключения сделки (Указание Банка России от 17 сентября 1999 г. № 640‑У «О проведении операций междилерского репо с ГКО-ОФЗ» // Вестник Банка России. 1999, 22 сентября. № 59).

8 Цитович П. Учебник торгового права. Вып. 1. Киев, 1891. С. 254; Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. 2. С-Пб., 1912. С. 564–567.

9 Пункт 1.7.1. Инструкции ЦБ РФ «Об установлении размеров (лимитов) открытых валютных позиций, методике их расчета и особенностях осуществления надзора за их соблюдением кредитными организациями» № 124‑И от 15.07.2005 г. // Вестник Банка России. 2005, 19 августа. № 44.

10 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8.06.1999 г. № 5347/98 // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999, № 9.

11 Масленников М. Как «обратной» продажей имущества прикрыть залог // Экономика и жизнь. Юрист. 1999, № 9. С. 5.

12 Демушкина Е. С. Сделки с государственными ценными бумагами – ГКО и ОФЗ-ПК // Рынок ценных бумаг. 1997, № 1.

13 Трошин И. Сделки репо: проблемы правовой квалификации // Хозяйство и право. 2003, № 10. С. 61–63.

14 Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 6202/97 от 6.12.1998 г. // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999, № 1; Хозяйство и право. 2000, № 1.

15 Трошин И. Сделки репо: проблемы правовой квалификации // Хозяйство и право. 2003, № 10. С. 60; Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 6202/97 от 6.12.1998 г. // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999, № 1; Хозяйство и право. 2000, № 1.

16 Мельничук Г. В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок репо // Законодательство. 2000, № 2. С. 25.

17 Трошин И. Сделки репо: проблемы правовой квалификации // Хозяйство и право. 2003, № 10. С. 61.

18 Рохина О. А. Правовые основы срочного рынка ценных бумаг в России // Право и экономика. 1997, № 10.

 
   
 

© Бизнес, менеджмент и право