На главную Написать письмо

Анотация

В статье рассматривается проблема взаимного оказания услуг присоединения сетей электросвязи операторами связи друг другу, вне зависимости от их статуса, а именно операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, и операторами малого бизнеса. Произведен критический анализ существующей концепции одностороннего оказания услуги присоединения.

Ключевые слова

Операторы связи, равенство, услуга присоединения, точка присоединения, принцип взаимности.

 

Взаимность как основное начало оказания услуги присоединения сетей электросвязи

Н. Ю. Ушкова, соискатель кафедры предпринимательского права УрГЮА

Современная Россия отличается динамичным развитием сети связи общего пользования. Централизованное планирование объема услуг связи и их материальное обеспечение заменены предпринимательской деятельностью. Производителями услуг связи наряду с базовыми операторами стали альтернативные операторы связи малого бизнеса/

Реструктуризация отрасли повлекла возникновение ряда правовых проблем в регулировании взаимоотношений между операторами связи. Интересным является замечание Слизень В. А., что если система регулирования взаимоотношений в отрасли строится сверху вниз (Конституция России – Федеральные законы – Постановления Правительства – приказы Министерства – лицензии и разрешения Россвязьнадзора), то применяется она точно наоборот – снизу вверх. То есть сначала оператор должен обратить внимание на требования приказов, затем правил и т. д. Сам же закон «О связи» в этих отношениях не участвует, хотя его положения были основой для разработки соответствующих постановлений Правительства, а уже потом – соответствующих приказов1. Мнение категорично, но в определенной степени такая ситуация в отрасли связи способствовала дискриминации оператора малого бизнеса перед оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования (далее – оператор, занимающий существенное положение).

Кто выходит на рынок, тот и присоединяется к существующим на нем сетям2. Так выражается концепция одностороннего оказания услуги присоединения, которая была легализована Основными положениями ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей, утвержденными постановлением Правительства РФ от 17.10.1997 г. № 13313. В этом документе использованы понятия «присоединяемая сеть электросвязи» и «присоединяющая сеть электросвязи». Точкой подключения признавалась часть оборудования и сооружений оператора присоединяющей сети электросвязи.

Включение выделенной сети связи в сеть связи общего пользования производится, как правило, через присоединение с сетью оператора, занимающего существенное положение. Следуя концепции одностороннего оказания услуги присоединения, является общепринятым считать, что оператор, занимающий существенное положение, присоединяет, а оператор малого бизнеса – присоединяется. Первый оказывает услугу присоединения, второй – ее оплачивает. Это алгоритм, который много лет определяет присоединение сетей электросвязи, и который не соответствует Конституции РФ, Гражданскому кодексу РФ, Федеральному закону от 07.07.2003г. № 126 ФЗ «О связи»4, Федеральному закону от 26.07.2006 г. № 135 ФЗ «О защите конкуренции»5.

Большинство правовых принципов, которые могут с большим успехом применяться в области предпринимательской деятельности, содержится в Конституции РФ6.

Статьей 19 Конституции России установлено равенство всех перед законом. Принцип равенства закреплен в статье 1 Гражданского кодекса РФ. Статьей 10 Кодекса запрещено использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции. Это требование нашло продолжение в Федеральном законе «О защите конкуренции». В Законе «О связи» провозглашена цель: защита эффективной и добросовестной конкуренции на рынке услуг связи. С 01 января 2006 г. вступили в силу новые Правила присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 г. № 161 (далее – Правила присоединения)7.

Бытует ошибочное мнение, что системное толкование Правил присоединения дает основания полагать, что присоединяющий оператор оказывает услуги присоединения присоединяемому оператору8. Напротив, системный анализ нормативных требований к присоединению сетей электросвязи, основанный на принципе равенства участников гражданско-правовых отношений, позволяет сделать вывод об оказании операторами связи друг другу услуги присоединения сетей электросвязи на условиях взаимности.

В России осуществляется регулирование не сетей, как в Канаде или Великобритании, а услуг9. Проблемы правового регулирования оказания услуг исследовались многими учеными-цивилистами. В частности, Е. Д. Шешенин выделил следующие признаки услуги: а) это деятельность лица (юридического или физического), оказывающего услугу; б) оказание услуги не оставляет вещественного результата; в) полезный эффект услуги (деятельности) потребляется в процессе предоставления услуги, а потребительная стоимость услуги исчезает10.

Услугой присоединения сетей электросвязи является деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в организации взаимодействия сетей электросвязи, при котором становятся возможными установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи (ст. 2 Закона «О связи»). Квалифицирующими признаками услуги присоединения выступают ее непосредственная направленность на присоединение сетей электросвязи, а также направленность на удовлетворение потребности в этой деятельности операторов связи. Потребность обоих операторов в услуге присоединения сетей электросвязи обусловлена их обязанностью оказывать услуги связи своим пользователям. Данный фактор объясняется присутствием в деятельности каждого оператора связи публичного элемента, связанного с государственно важной задачей развития российской инфраструктуры связи, создания условий для обеспечения потребностей в связи для нужд государственного управления, безопасности государства и обеспечения правопорядка. Вне зависимости от статуса, оператор связи обязан оказывать пользователям услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи (п. 1 ст. 46 Закона «О связи»). В результате вся деятельность оператора связи определяется его ответственностью перед пользователями услуг связи.

Равно и оператор, занимающий существенное положение, и оператор малого бизнеса при организации телефонного соединения своего пользователя с пользователем другого оператора не могут обойтись только своими сетевыми ресурсами. У обоих операторов в этом случае имеется потребность в получении услуг по пропуску трафика через сеть взаимодействующего оператора. Возможность пропуска трафика между двумя сетями связи, минуя другие сети, обеспечивается исключительно оказанием услуги присоединения. Значит, каждый оператор связи имеет потребность в услуге присоединения сетей электросвязи и потребляет ее полезный эффект.

Специфическая деятельность по присоединению сетей электросвязи состоит из совокупности отдельных действий: 1) согласование проектно-сметной документации, необходимой другому оператору для реализации установленных договором о присоединении условий присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика; 2) монтаж и наладка средств связи, образующих точку присоединения; 3) присоединение сети связи (п. 16 Правил присоединения).

Первое действие по согласованию проектно-сметной документации само по себе не является услугой присоединения. Это действие подготовительного характера. Следующее действие в виде монтажа и наладки средств связи, образующих точку присоединения, также нельзя считать присоединением, так как еще не достигнут полезный эффект услуги. Полезный эффект услуги присоединения будет достигнут, когда состоится присоединение сетей и станет возможным пропуск трафика между этими сетями.

Технические средства связи малого оператора, требуемые для присоединения сетей электросвязи, идентичны средствам связи оператора, занимающего существенное положение. Для достижения полезного эффекта присоединения необходимо, чтобы оба оператора связи произвели монтаж и наладку средств связи, образующих точку присоединения, на своих сетях, а также согласованно произвели взаимное присоединение сетей связи посредством соединительных линий межстанционной связи. Только тогда трафик «потечет» в обоих направлениях, и операторы связи смогут оказывать услуги телефонных соединений своих пользователей с пользователями другой сети.

Принято считать, что точка присоединения имеется только на сети «присоединяющего оператора связи», а деятельность по монтажу и наладке точек присоединения является специфическим видом услуг, оказываемых присоединяющим оператором присоединяемому оператору, и выражается в придании имуществу присоединяющего оператора необходимых свойств и способностей11. Между тем в действующем законодательстве о связи понятия «присоединяющий оператор» и «присоединяемый оператор» не применяются. Оперируя этими архаичными понятиями, Ушаков А. Н. указывает: «Ранее и здесь мы применяем термины «присоединяющий оператор» и «присоединяемый оператор» только для того, чтобы обозначать операторов в зависимости от того, от кого из них исходила инициатива по организации присоединения. Следует обратить внимание на то, что нормативные правовые акты не содержат таких терминов, и это, очевидно, говорит о «выравнивании» их статуса после присоединения. Оба оператора после присоединения становятся равноправными операторами связи сети связи общего пользования»12.

С такой позицией согласиться трудно, так как она не соответствует принципу равенства. Являясь участниками гражданско-правовых отношений, операторы равноправны и на этапе присоединения, и на последующем этапе их взаимодействия. Инициатива по организации присоединения не может быть основанием для ограничения прав оператора связи как участника гражданско-правовых отношений. Организация точки присоединения только на сети связи оператора, занимающего существенное положение, не создаст полезного эффекта услуги присоединения, так как в этом случае не будет обеспечена возможность пропуска трафика между сетями связи.

В п. 7 Правил присоединения определено: «точка присоединения» – средства связи, входящие в состав одной сети электросвязи, с помощью которых осуществляется физическое подключение средств связи другой сети электросвязи и обеспечивается возможность пропуска трафика между этими сетями. Данная дефиниция имеет специально-терминологическое значение и не регулирует общественные отношения, связанные с оказанием услуги присоединения. Из данного определения никак не усматривается, что точкой присоединения являются только средства связи, входящие в состав сети оператора, занимающего существенное положение.

Концепция взаимного оказания услуги присоединения сетей электросвязи нашла свое подтверждение в судебных актах. Принципиально новая позиция суда выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 5573/08 от 23 сентября 2008 года. В данном судебном акте разъяснено применение новых нормативно-правовых актов, регулирующих отношения между операторами связи с 01.01.2006 г.: «…Новые условия присоединения предполагают взаимные обязательства операторов и осуществление расчетов за взаимно оказываемые услуги»13.

Вопрос о наличии точек присоединения в составе сетей обоих взаимодействующих операторов был предметом исследования при рассмотрении судебного спора в Арбитражном суде Челябинской области между ОАО «Уралсвязьинформ», г. Челябинск, и ООО «Фирма «Агросвязь», г. Магнитогорск, по делу № 76-3794/2008. В Решении от 19 февраля 2009 г. установлено, что и оператор, занимающий существенное положение, и оператор малого бизнеса при оказании услуг связи используют точки присоединения на сети связи другого оператора. Выводы суда обоснованы технико-технологическим взаимодействием сетей электросвязи. Это новый подход к разрешению споров между операторами связи. Суд принял во внимание вывод эксперта ФГУП «Центральный научно-исследовательский институт связи», г. Москва, что для установления технико-технологического взаимодействия двух сетей местной телефонной связи (то есть для присоединения двух сетей связи) обязательным условием является наличие в составе каждой сети средств связи, обеспечивающих пропуск трафика между сетями.

Решение суда обосновано ст. 2, 18, 46 Закона «О связи», а также ст. 10 Гражданского кодекса РФ и ст. 10 Закона «О защите конкуренции». К гражданско-правовым отношениям операторов связи наряду с требованиями специального законодательства о связи судом применены требования законодательства о защите конкуренции. В этом также выражен новый подход суда к спорам между взаимодействующими операторами связи. Правильность такого подхода обусловлена разъяснениями, данными в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»: «… арбитражные суды должны иметь в виду: требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям»14.

В постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда № 18АП-2371/2009 от 23.04.2009 г. по тому же делу № 76-3794/2008 установлено: «… Оба оператора имеют на своей сети средства связи, с помощью которых осуществляется физическое подключение средств связи обоих операторов и обеспечивается возможность пропуска трафика между сетями …». А в постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа № Ф09–5183/09-С5 от 28.07.2009 г. указано: «Принцип взаимности оказания услуги присоединения закреплен на законодательном уровне. В соответствии с положениями ст. 2, 18, 46 Федерального закона «О связи», п. 7, 14, 16 Правил деятельность по оказанию услуг связи неразрывно связана с взаимным оказанием операторами услуг по присоединению и пропуску трафика». Определением ВАС РФ от 22.09.2009 г. № ВАС-11977/09 отказано в передаче дела № А76–3794/2008 в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ для пересмотра в порядке надзора.

Таким образом, принцип взаимного оказания услуги присоединения обусловлен системным толкованием норм права и судебной практикой. Судебные акты должны повлиять на дальнейшее перспективное развитие правового регулирования присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия. «Не замечать всего того, что происходит вокруг судебных решений, по-прежнему, механически утверждать о том, что прецедент не является источником права в правовой системе России, – это означает одно: в теоретическом плане – «топтаться» на месте с закрытыми глазами, а с точки зрения практики – игнорировать действительную роль судебных решений в регулировании общественных отношений»15.

Существенным недостатком Закона «О связи» видится отсутствие нормы, прямо закрепляющей принцип взаимного оказания услуги присоединения сетей электросвязи. Следствием этого является нарушение экономических интересов оператора связи малого бизнеса, так как по сложившейся практике договоры о присоединении сетей электросвязи между оператором, занимающим существенное положение, и другим оператором заключаются на условиях одностороннего оказания услуг присоединения оператором, занимающим существенное положение, и одностороннего обязательства малого оператора производить расчеты за эти услуги. То есть фактически оба оператора для присоединения сетей связи производят одинаковые действия по монтажу и наладке средств связи, образующих точку присоединения, а также идентичные действия по присоединению. Полезный эффект услуги присоединения потребляется обоими операторами связи. А оплачивает услугу присоединения только «малый». Налицо неосновательное обогащение оператора, занимающего существенное положение, так как возмездность является существенным признаком обязательств об оказании услуг (глава 39 ГК РФ).

Подводя итог, следует отметить, что в Закон «О связи» необходимо внести норму, прямо устанавливающую принцип взаимного оказания услуги присоединения сетей электросвязи, так как «именно юридические нормы, «захватывая» главный слой содержания права, как бы представляют … то социально важное, что характерно для позитивного права, – твердость, определенность, гарантированность решений правовых ситуаций и одновременно – их окончательность, единственность для данной общности, их «освященность» властью, ее авторитетом и силой»16.

_____________________________

1Правила с вопросами // Вестник связи. 2005. № 11. С. 10.
2Там же. С. 8.
3Собрание законодательства РФ. 1997. № 43. Ст. 4992.
4Собрание законодательства РФ: 2003. № 28. Ст. 2895; 2004. № 35. Ст. 3607; 2004. № 45. Ст. 4377; 2005. № 19. ст. 1752; 2006. № 6. Ст. 636; 2006. № 10. Ст. 1069; 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3431; 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3452; 2007. № 1 (1 ч.). Ст. 8; 2007. № 7. Ст. 835; 2008. № 18. ст. 1941.
5Собрание законодательства РФ: 2006. № 31 (1 ч.). Ст. 3434; 2007. № 49. Ст. 6079; 2008. № 18. Ст. 1941; 2008. № 27. Ст. 3126; 2008. № 45. Ст. 5141; 2009. № 29. ст. 3601; 2009. № 29. Ст. 3610; 2009. № 29. Ст. 3618.
6Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: монография. – М.: Проспект, 2008. С. 69.
7Собрание законодательства РФ: 2005. № 14. Ст. 1243; 2005. № 27. Ст. 2768; 2006. № 2. Ст. 195; 2007. № 43. Ст. 5194; 2008. № 8. Ст. 749; 2008. № 42. Ст. 4832.
8Ушаков А. Н. Правовые аспекты договора о присоединении сетей электросвязи и оказании услуг по пропуску трафика // Подготовлен для системы КонсультантПлюс. 2007. Раздел «Комментарии законодательства».
9Правила с вопросами // Вестник связи. 2005. № 11. С. 11.
10Шешенин Е. Д. Предмет обязательства по оказанию услуг // Сб. учен. тр. – Свердловск, 1964. Вып. 3. С. 177.
11Ушаков А. Н. Правовые аспекты договора о присоединении сетей электросвязи и оказании услуг по пропуску трафика // Подготовлен для системы КонсультантПлюс. 2007. Раздел «Комментарии законодательства».
12Там же.
13Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2008. №12.
14Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2008. № 8.
15Белых В. С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: монография. – М.: Проспект, 2008. С. 105.
16Алексеев С. С. Восхождение к праву: Поиски и решения. – М.: Норма, 2002. С. 286.

 
   
 

© Бизнес, менеджмент и право