На главную Написать письмо

Анотация

В настоящей статье дано понятие посредничества, рассмотрены преимущества посредничества перед другими способами разрешения споров и урегулирования конфликтов. Автором рассмотрены виды процедуры посредничества, указаны роли посредника и его функции.

Ключевые слова

Посредничество, медиация, функции медиатора (посредника), роль медиатора (посредника), спор,альтернативное разрешение спора, разрешение споров, урегулирование конфликта.

 Посредничество (медиация) как один из способов альтернативного разрешения споров

В.И. Бенова, аспирантка кафедры международного частного права МГЮА имени О. Е. Кутафина

В настоящее время проблема поиска способа эффективного цивилизованного предупреждения и урегулирования споров, возникающих между участниками гражданско-правового оборота, становится все более актуальной. Это связано с тем, что по мере развития науки и техники усложняется гражданско-правовой оборот, новые общественные отношения обуславливают детализацию правового регулирования и расширение его сферы. В результате этого число, сложность и масштаб споров увеличивается настолько, что судебная система объективно не способна обеспечить их надлежащее разрешение.

В определенной степени эта проблема может решаться за счет реформирования судебной системы, в том числе ускорения и упрощения судебного разбирательства, а также за счет становления системы третейских судов. Однако при всей значимости суда как института разрешения споров, судебное и третейское разбирательство может выступать лишь в качестве последнего средства, когда сторонами исчерпаны возможности достичь консенсуального решения проблемы. Наиболее ярко ограниченность судебного и третейского механизмов разрешения споров проявляется в отношении участников коммерческого оборота. Они заинтересованы в том, чтобы споры с поставщиками, деловыми партнерами разрешались с наименьшими временными и денежными затратами и не приводили к разрыву деловых отношений.

Поскольку судебные и третейские разбирательства зачастую влекут указанные неблагоприятные последствия, в доктрине и практике практически всех государств складывается представление о том, что они должны применяться лишь тогда, когда, с учетом специфики конфликта, это действительно необходимо или когда иные, альтернативные, примирительные способы оказались безуспешными. Поэтому необходимо сосредоточить усилия на разработке эффективных методов консенсуального решения разногласий, в первую очередь внесудебного, особенно между участниками делового оборота.

Одним из важнейших звеньев системы альтернативного разрешения споров является процедура посредничества. Оно представляет собой один из наиболее приемлемых инструментов снятия противоречий для участников частно-правового оборота. Это связано с тем, что условия регулирования спора при использовании процедуры посредничества устанавливают сами стороны, исходя из своих интересов и возможностей, что способствует сохранению устойчивых благоприятных отношений между ними.

Прежде чем приступить к анализу посредничества как способа АРС, следует оговориться, что некоторые авторы (например, А. А. Брыжинский1) не отождествляют понятия «посредничество» и «медиация», однако в данной статье эти понятия будут использованы как синонимы.

В последние годы не только в России, но и за рубежом2 усилия многих ученых-юристов направлены на теоретическое осмысление медиации и регулирующего ее законодательства, доктринальную разработку институтов права медиации и выделение данного способа АРС как особого объекта юридического научного исследования.

Одной из особенностей медиации как альтернативной процедуры урегулирования споров является подвижность ее процедурной формы неопределенность ее содержания. Отсутствие универсальных правил стандартов медиации, разнообразие практики, подходов к пониманию ее содержания, а также заметная разница в стилях практикующих медиаторов – это лишь немногие факторы, которые не позволяют выработать единое понятие медиации, содержащее четкие критерии ее определения, и тем самым отграничивать ее от других процедур, схожих по содержанию и некоторым признакам.

В то же время выработка такого понятия представляется необходимой не только с научной, но и с практической точки зрения. Связано это может быть, например, с необходимостью обеспечения четкости правового регулирования медиации. Практический вопрос разграничения медиации и других видов примирительных процедур возникает при наличии нескольких нормативных актов, регулирующих процедуры внесудебного урегулирования споров.

В настоящее время в литературе выработаны разные подходы к определению понятия «медиация». Можно условно подразделить исследователей примирительных процедур на три типа: первые – делают акцент на содействие нейтрального лица переговорам сторон; вторые – концентрируют внимание на результате медиации (мирном завершении конфликта); последние – стараются объединить признаки медиации, указанные в первом и во втором случае.

И.В. Решетникова рассматривает медиацию как форму примирения сторон, в ходе которой нейтральное лицо, избранное добровольно сторонами (исходя из его компетенции и авторитета), проводит переговоры3.

Д. Л. Давыденко понимает посредничество в широком смысле как процедуру урегулирования спора в порядке переговоров при содействии нейтрального третьего лица, оказывающего сторонам содействие в организации и ведении процесса переговоров, но не уполномоченного выносить обязательное для них решение. «Медиация», по мнению Д. Л. Давыденко, понятие более узкое и означает процедуру посредничества, при которой третье лицо не дает рекомендаций в отношении возможных условий урегулирования спора, а оказывает им профессиональное содействие в организации и ведении процесса переговоров4.

С точки зрения М. В. Гвоздаревой, посредничество (медиация) представляет собой процедуру, направленную на мирное разрешение конфликта, устранение его причин и последствий, которая может быть завершена лишь достижением соглашения5.

В. Ф. Яковлев рассматривает медиацию как деятельность специалиста по урегулированию споров в рамках переговоров спорящих сторон в целях заключения между ними мирового соглашения6.

А. Ю. Коннов предлагает следующее определение: «Посредничество – это переговоры при участии независимого третьего лица с целью разрешения возникшего спора»7.

Каждый из представленных подходов имеет право на существование, однако представляется наиболее полным следующее определение: медиация – это форма альтернативного урегулирования споров, целью которой является содействие двум (или более) сторонам спора в достижении обоюдного и взаимовыгодного соглашения при участии нейтрального третьего лица – посредника, способствующего достижению соглашения между спорящими сторонами и не имеющего права выносить обязательное для сторон решение.

Посредничество обладает большим количеством преимуществ, не только в отношении сокращения расходов на ведение дела, но также исходя из порядка проведения процедуры и качества ее результатов. Медиация уменьшает расходы на рассмотрение спора в различных отношениях. В случае успеха процедура посредничества экономит большое количество времени, поскольку она может применяться на ранних стадиях конфликта и занимает очень мало времени – обычно посредничество по коммерческому спору длится от одного до трех дней, в то время как средняя продолжительность международной арбитражной процедуры составляет более чем два года. Посредничество помогает экономить и денежные средства, поскольку занимает мало времени и требует участия ограниченного числа людей, обычно по одному представителю от каждой стороны (в идеале руководителей), также участвуют юрист или группа юристов, которые проводят презентацию сторон и выполняют функции советника, возможно присутствие небольшого количества экспертов или основных свидетелей по делу и посредник.

Посредничество возникает, как правило, либо на основании соответствующего положения (оговорки), изначально включенного в договор между сторонами, либо на основании соглашения об использовании посредничества, заключенного сторонами после возникновения спора. Такое соглашение может определять процедуру проведения посредничества, порядок назначения посредника и распределения расходов, содержать отказ сторон от права на обращение в суд в течение определенного времени, предусматривать положения о конфиденциальности, а также некоторые другие вопросы. Посредничество также может использоваться и в отсутствие какого‑либо письменного соглашения сторон.

Посредником является лицо, выбранное сторонами или назначенное каким‑либо институтом или центром, содействующим осуществлению посредничества, по ходатайству сторон. Обязательным требованием к посреднику является его беспристрастность и независимость. Эти качества он обязательно должен сохранять в течение всей процедуры посредничества вплоть до ее окончания.

Процедура посредничества определяется самими сторонами и обычно основана на правилах проведения посредничества, утвержденных соответствующими институтами и центрами, которые стороны могут изменять и дополнять по своему усмотрению. Стороны также могут руководствоваться собственной процедурой или наделить посредника возможностью самостоятельно определять процедуру посредничества.

К посреднику прибегают, когда переговоры не приводят к успеху, заходят в тупик или не могут даже начаться. Посредничество намного эффективнее, чем обычные переговоры, потому что:

– посредник может обладать полным объемом информации о споре, целях и интересах сторон. Он может встречаться раздельно с каждой из них. На таких приватных встречах стороны делятся с ним информацией, которую обычно не разглашают ни другой стороне, ни судье, ни арбитру. Стороны не боятся раскрыть информацию посреднику, потому что он в споре не участвует, а обязательного решения по спору принять не может;

– в посредничестве стороны излагают свой спор стороннему лицу, которое выслушивает их без цели судить об их правоте и задает уточняющие вопросы, а также выслушивают друг друга не перебивая и без задачи опровергнуть услышанное. Это помогает сторонам самим лучше понять видение проблемы другой стороной и снять мнимые противоречия;

– присутствие стороннего лица, которое пользуется авторитетом у обоих спорщиков, помогает наладить более конструктивный диалог между ними;

– посредник имеет опыт ведения переговоров и контролирует их порядок, следя за тем, чтобы они вели к достижению результата, удовлетворяющего обе стороны. Вся процедура сфокусирована на поиске взаимоприемлемого решения;

– посредник может конфиденциально дать каждой стороне объективную оценку ее притязаний. В результате стороны лучше видят свои шансы в случае судебного разбирательства и охотнее приходят к компромиссу.

При посредничестве спор может быть разрешен на любых законных условиях, которые приемлемы для сторон. Решение основывается на интересах и целях участников спора, а не на поиске «правого или виноватого». Решения могут быть очень гибкими благодаря тому, что урегулирование спора не обязательно достигается за счет денежных выплат: например, могут быть принесены извинения, даны объяснения, внесены изменения в договоры.

Можно выделить следующие преимущества посредничества перед судебным или третейским разбирательством:

– после посредничества стороны смогут сотрудничать в дальнейшем, что практически невозможно при использовании судебного разбирательства;

– мала вероятность несоблюдения достигнутого соглашения по сравнению с решением, вынесенным судьей или арбитром, поскольку стороны совместно вырабатывают соглашение;

– при посредничестве спор обычно разрешается за несколько дней, а процесс в суде часто длится месяцы и даже годы;

– руководители организаций – участников спора являются не пассивными наблюдателями формального процесса, как в суде, а активными участниками переговоров;

– устраняется риск вынесения неблагоприятного судебного решения и связанных с ним преюдиции, штрафных санкций, судебных издержек, а также негативной репутации.

Стороны сами принимают решение, участвовать ли в процедуре посредничества, и могут выйти из нее по своему усмотрению. Посредничество не препятствует сторонам в случае недостижения соглашения обращаться в суд или использовать другие процедуры. Если стороны не достигнут соглашения, посредник не может вынести обязательное решение по их спору без согласия на то всех сторон. Посредник обязан быть независимым от любой из сторон и не иметь собственного интереса в исходе спора. Посредник поддерживает конструктивный характер переговоров. Если эмоции накаляются, посредник переходит к приватным встречам с каждой из сторон, проводя «челночную дипломатию». В результате посредничества стороны могут заключить соглашение, имеющее юридическую силу. Если посредничество проводилось после начала судебного разбирательства, стороны могут оформить достигнутое примирение мировым соглашением, которое утверждает суд. Такое соглашение при необходимости может быть принудительно исполнено. Даже если процедура посредничества не приведет к урегулированию спора, время на его проведение нельзя считать потерянным, потому что стороны лучше поняли спор и подготовились к его разрешению в третейском, судебном или ином порядке.

Посредничество эффективно не во всех спорах. Оно особенно желательно, если:

– в будущем стороны желают или могут иметь тесные деловые отношения;

– стороны не заинтересованы в публичном разбирательстве;

– судебное решение по данному делу, скорее всего, будет обжаловано стороной, а третейское решение не будет исполнено добровольно;

– спор очень сложен в фактическом или юридическом плане;

– спор затрагивает чувствительные для бизнеса вопросы;

– стороны не желают, чтобы спор рассматривал суд или арбитраж (например, сроки и затраты на разбирательство, в том числе на оплату услуг представителей, могут свести на нет победу в процессе или результат разбирательства является непредсказуемым).

 Есть несколько случаев, когда посредничество едва ли применимо:

– нужно продемонстрировать непреклонность, чтобы впредь другими лицами не выдвигались подобные требования;

– сторона не заинтересована в урегулировании этого спора;

– сторона легко может получить благоприятное решение суда в короткие сроки;

– стороне нужно привлечь больше внимания общественности к этому спору.

Наиболее приемлемой классификацией видов посредничества представляется классификация, применяемая в американской доктрине. В соответствии с указанной доктриной различают следующие виды посредничества8:

– посредничество «секретаря»: процедура с поверхностным вмешательством посредника в ход конфликта. Посредник только председательствует на переговорах сторон;

– посредничество-консультирование: посредник активно работает над субъективной стороной конфликта – укрепившимися у сторон негативными представлениями о другой стороне, их намерениями и образом поведения, преодолевает враждебность между сторонами;

– челночное или структурированное посредничество: посредник в основном работает со сторонами по отдельности, фильтруя информацию и контролируя взаимодействие сторон;

– посредничество с позиции силы: посредник может оказывать на стороны давление. Обычно это урегулирование спора лицом, которому подчиняются или от которого находятся в зависимости обе спорящие стороны (например, общий для сторон начальник).

В рамках осуществления посреднической деятельности посредник должен выполнять ряд функций. Эти функции проявляются при выполнении медиатором различных ролей. Штепан П. в своей работе9 выделил следующие роли посредника (медиатора): оценщик конфликта, активный слушатель, беспристрастный организатор процесса, генератор альтернативных предложений, расширитель ресурсов, испытатель реалистичности и выполнимости предложений, помощник в выработке сторонами окончательной договоренности,­ обучающий процессу партнерских переговоров.

Несмотря на то, что существует еще множество мнений относительно ролей, выполняемых посредником, рассмотрим то, что входит в содержание каждой роли, а именно те функции, которые посредник может выполнять, находясь в той или иной роли.

Выделим, на наш взгляд, основные функции посредника при выполнении каждой роли в процессе содействия сторонам в урегулировании спора.

1. В этой роли посредник должен обдуманно и тщательно изучить позиции и претензии каждой из спорящих сторон.

2. В этой роли посредник должен слушать активно, с тем чтобы усвоить не только содержательную составляющую позиций сторон, но также определить эмоциональное отношение сторон к друг другу. Активное слушание включает в себя следующие компоненты:

обеспечить обратную связь говорящему, чтобы удостовериться, что другая сторона услышала и поняла его;

отделять эмоции от содержательных вопросов спора;

замечать, раскрывать и доискиваться до истинных интересов сторон;

допускать выражение гнева, если оно конструктивно;

устанавливать, когда стороны чувствуют несправедливость или принуждение к соглашению;

устанавливать, когда сторонам нужна дополнительная информация, консультации­ или время подумать.

3. В этой роли посредник имеет несколько обязанностей:

задавать тон процесса;

помогать сторонам в достижении процедурных соглашений;

поддержание корректных отношений между сторонами в рамках процесса;

обеспечивать и поддерживать психологическую удовлетворенность сторон.

4. В этой роли посред­ник может помочь спорщикам найти иные решения, которые в конеч­ном итоге могут быть использованы в соглашении, достигнутом сторонами.

5. Посредник снабжает участников спора информацией или помогает им найти необходимую информацию, но при этом он не дает советов сам.

Что касается юридических вопросов, посредник должен быть очень осторожен, чтобы не давать каких‑либо юридических толкований, разъяснений или советов, особенно если посредник – юрист. Адвокат, выступающий в роли посредника, ни в коем случае не должен давать спорщикам советов по юридическим вопросам. Вся предлагаемая информация должна представлять собой только действительные факты и не зависеть от всякого рода побочной информации, уточнений, интерпретаций или каких‑либо посторонних результатов.

6. В этой роли посредник защищает менее приемлемую позицию или позицию другой стороны, испытывая аргументированность каждой позиции, отстаиваемой в хо-де спора. При этом нужно быть осторожным, чтобы спорящая сторона не истолковала превратно такие вопросы, чтобы ей не казалось,­ что посредник расположен к позиции, противоположной ее собственной.

7. В этой роли посредник должен удостовериться, что спорящие стороны точно и ясно понимают все условия соглашения об урегулировании. Стороны, кроме того, должны быть полностью согласны с условиями соглашения и способны выполнить свою часть договоренности так, чтобы урегулирование не было нарушено. Только таким образом стороны смогут достичь устойчивого удовлетворения от соглашения и процесса переговоров.

8. В этой роли посреднику надо обучить стороны думать, действовать и вести переговоры­ с установкой на сотрудничество. Большинство участвующих в споре не знают, как вести переговоры с такой установкой. Они зачастую выступают с ложных позиций, пытаются применить «переговорные уловки», задействовать «фальшивые эмоции», чтобы затравить противника или заставить его принять их позицию. Эффективное посредничество помогает сторонам достигнуть проч­ного урегулирования, в котором удовлетворены или хотя бы учтены все их возможные интересы.

Процедура посредничества применима практически ко всем спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых правоотношений. Особенно оно эффективно в урегулировании коммерческих споров. Данная процедура позволяет предпринимателям быстро сориентироваться в возможности и разумности достижения соглашения, выбрать в качестве нейтрального лица квалифицированного специалиста в той или иной сфере правовой или предпринимательской деятельности, свободно обсуждать в ходе посредничества все вопросы, относящиеся к спору, не боясь их разглашения или отклонения.

Таким образом, посредничество как способ разрешения внешнеэкономического конфликта заключается в оказании посредником помощи при проведении переговоров между сторонами внешнеэкономического конфликта, направленной на преодоление правовых, культурных, языковых различий, и содействия им в выработке взаимоприемлемого и взаимовыгодного соглашения по урегулированию внешнеэкономического конфликта.

 1 Альтернативное разрешение правовых споров и конфликтов в России. Дис. … канд. юрид. наук: 12.00.01 / Брыжинский А. А. – Саранск, 2005. – 234 с.

2 К примеру, тема медиации неоднократно поднималась на Всемирном конгрессе Международной ассоциации процессуального права, проходившем в июле 2011 г. в Гейдельберге.

3 Решетникова И. В. Право встречного движения. Посредничество и российский арбитражный процесс // Медиация и право. Посредничество и примирение. – 2007. № 2 (4). – С. 53.

4 Давыденко Д. Л. Вопросы юридической терминологии в сфере «альтернативного разрешения споров» // Третейский суд. – 2009. № 1. – С. 40–53.

5 Гвоздарева М. В. Посредничество как метод альтернативного разрешения корпоративных конфликтов: Автореф. дис … канд. социол. наук. – М., 2006. – С. 16.

6 Яковлев В. Ф. Закон свободного применения // Медиация и право. Посредничество и примирение. – 2006. № 1. – С. 13.

7 Коннов А. Ю. Понятие, классификация и основные виды альтернативных способов разрешения споров // Журнал российского права. – 2004. № 12.

8 Folberg J., Taylor A. Mediation. A comprehensive guide to resolving conflicts without litigation. San Francisco., 1984. // Цит. по Давыденко Д. Медиация как примирительная процедура в коммерческих спорах: сущность, принципы, применимость // Хозяйство и право. – М., 2005, № 6. – С. 72–73.

9 Штепан П. Альтернативные способы разрешения споров. СПб., 2002. Источник информации Сайт «Клиническое юридическое образование». (http:www.lawclinic.ru/library.phtml?m=1&p=12) (по состоянию на 17 января 2013 г.).

 
   
 

© Бизнес, менеджмент и право